Il TAR Campania, Napoli, Sezione I, in data 1° febbraio 2019 ha emesso una interessantissima sentenza in tema di affidamento diretto delle attività di Esperto di Fisica medica e di esperto Qualificato.
Secondo il Collegio deve affermarsi che <<le norme sull’evidenza pubblica si traducono in vincoli alla capacità negoziale delle amministrazioni con le quali si perseguono da un lato interessi di queste ultime, quali «qualità delle prestazioni» e rispetto «dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza», e dall’altro lato interessi degli operatori economici, quali «principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità» (art. 2 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, allora vigente). La sintesi di queste contrapposte esigenze è data dall’interesse generale alla concorrenza, attraverso cui si attua la massima partecipazione degli operatori economici privati in funzione dell’individuazione di quello maggiormente idoneo ad aggiudicarsi il contratto affidato dall’amministrazione>> (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2018, n. 7117).
Il Collegio è poi passato all'esame del ricorso:
Con il primo motivo parte ricorrente afferma che le delibere impugnate e le conseguenti convenzioni sarebbero illegittime in quanto stipulate in violazione dell’obbligo di indire una procedura di evidenza pubblica, non potendosi fare applicazione nel caso di specie della regola di cui all’art. 15 della l. n. 241/1990, non ricorrendone i presupposti.
E’ opportuno rammentare che secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza 19 dicembre 2012 - causa n. C159/11), l'affidamento di un contratto senza gara da parte di un'amministrazione aggiudicatrice ad un’altra pubblica amministrazione contrasta con le norme ed i principi sull'evidenza pubblica comunitaria quando ha ad oggetto servizi i quali, pur riconducibili ad attività di ricerca scientifica, ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo.
L'obbligo della gara può escludersi solo in caso di "contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi" (Par. 34); ipotesi questa configurabile quando dette forme di cooperazione siano rette unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico (Par. 35).
Rileva il Considerando 33 della direttiva 2014/24/UE, che, in applicazione del principio di libera amministrazione, stabilisce: “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter decidere di fornire congiuntamente i rispettivi servizi pubblici mediante cooperazione senza essere obbligate ad avvalersi di alcuna forma giuridica in particolare. Tale cooperazione potrebbe riguardare tutti i tipi di attività connesse alla prestazione di servizi e alle responsabilità affidati alle amministrazioni partecipanti o da esse assunti, quali i compiti obbligatori o facoltativi di enti pubblici territoriali o i servizi affidati a organismi specifici dal diritto pubblico. I servizi forniti dalle diverse amministrazioni partecipanti non devono necessariamente essere identici; potrebbero anche essere complementari”.
Si tratta dell’istituto del cd. partenariato pubblico-pubblico a carattere orizzontale, realizzato tramite accordi tra diverse amministrazioni, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (a partire dalla sentenza 9 giugno 2009, C-480/06; i confini degli accordi di cooperazione sono stati in seguito meglio precisati con la sentenza 19 dicembre 2012, C-159/11).
E infatti, le amministrazioni pubbliche possono in base al diritto europeo agire sul mercato e competere con altri operatori economici pubblici o privati, ma devono farlo su di un piano di parità senza cioè godere di alcun vantaggio competitivo, per questo motivo la deroga all’applicazione delle norme sull’evidenza pubblica, anche nei rapporti negoziali tra amministrazioni, soggiace alle predette restrittive condizioni.
Ciò è quanto si desume anche dal considerando 14 della direttiva 2014/24/UE secondo cui: “la nozione di 'operatori economici' dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto, imprese, succursali, filiali, partenariati, società a cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano 'persone giuridiche' o meno in ogni circostanza”.
Tali principi sono stati trasfusi nel codice dei contratti che all’art. 5, comma 6, che ha confermato l’esclusione dall’applicazione della disciplina dei contratti pubblici, in presenza delle condizioni ivi indicate, e rappresenta una disposizione ricognitiva di un quadro normativo e giurisprudenziale già pienamente consolidato (cfr. Cons. Stato, III, n. 4631/2017, che cita le sentenze della CGUE nelle cause C- 159/11, C-564/11, C-386/11 e C-352/12).
Nell’ordinamento nazionale è riconosciuta alle amministrazioni pubbliche la possibilità di concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune che dunque deve essere letta alla luce del quadro normativo europeo (articolo 15 della l. 241/1990).
In particolare la norma appena citata prevede che agli accordi tra amministrazioni pubbliche non si applichino le previsioni del codice purché siano rispettate <<le seguenti condizioni:
a) l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell'ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
b) l'attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all'interesse pubblico;
c) le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione>>.
Al di fuori di questi casi, ogni accordo avente contenuto patrimoniale ed astrattamente contendibile soggiace alle regole dell’evidenza pubblica dovendosi anche le amministrazioni pubbliche includere nel novero degli operatori economici sottoposti alle regole della concorrenza ai sensi dell’art. 3 lett. p) del d.lgs. n. 50/2016.
Ritiene il Collegio che tali condizioni non ricorrano nel caso di specie, atteso che la convenzione stipulata è funzionale al solo perseguimento dell’interesse della resistente ASL e non anche dell’Università.
Occorre infatti rammentare che, in base allo statuto versato in atti, i fini primari dell'Università Federico II <<sono la ricerca e la didattica che l'Ateneo persegue promuovendo l'organizzazione, l'elaborazione e la trasmissione delle conoscenze, la formazione culturale e professionale, la crescita della coscienza civile degli studenti. Il miglioramento della qualità dei processi formativi viene assicurato anche con l'ausilio delle tecniche di apprendimento a distanza e di altre tecnologie innovative. L'Università garantisce la libertà di manifestazione del pensiero, di associazione e di riunione, allo scopo di realizzare il pieno concorso di tutte le sue componenti alla vita democratica dell'Ateneo>>.
Secondo il regolamento CeSMA, anch’esso versato in atti, <<è istituito presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II, ai sensi dell’art. 34 dello Statuto d’Ateneo, il Centro di Servizi Metrologici Avanzati (CeSMA) al fine di una migliore utilizzazione di risorse e competenze dell’Ateneo relativamente all’attività di sviluppo e coordinamento di metodologie e tecnologie innovative nel settore della metrologia>>.
Tale Centro, secondo quanto dettato dall’art. 2 del regolamento in parola, ha il compito di assicurare che le attività sperimentali svolte <<possano produrre positivi effetti di trascinamento e ricaduta sulle attività universitarie di formazione e di ricerca>>.
Ora, tali finalità di ricerca e formazione sono solo menzionate nelle gravate delibere di autorizzazione alla stipula delle convenzioni, ma non trovano alcuna specifica declinazione prestazionale nell’ambito dei diritti ed obblighi reciproci per come descritti nelle convenzioni nelle quali (art. 2) si fa espresso riferimento all’obbligo assunto dal CeSMA di eseguire le prestazioni “dell’esperto di Fisica Medica ed all’Esperto Qualifica dai decreti lgs. 230/95 e 187/00”, manca del tutto la specificazione del contenuto dell’eventuale attività di ricerca che il CeSMA dovrebbe svolgere la quale è indicata genericamente quale scopo della convenzione, senza tuttavia assumere alcun contenuto specifico, nemmeno nella convenzione sul monitoraggio del Radon.
Non ricorrono quindi i presupposti normativi sopra visti per la conclusione degli accordi tra amministrazioni ed è stata, invece, autorizzata la stipula di un vero e proprio contratto, peraltro remunerativo, di un servizio contendibile ed astrattamente suscettibile di essere reperito sul mercato, con la conseguenza che in base ai principi ampiamente noti e sopra sintetizzati, i servizi in questione avrebbero dovuto essere affidati mediante una procedura comparativa e trasparente che, invece, non è stata svolta.
Il profilo di illegittimità rilevato, ponendosi a monte della procedura impugnata, riveste carattere logicamente assorbente e dispensa il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori censure proposte dai ricorrenti.
Ne deriva l’illegittimità degli atti impugnati che devono quindi essere annullati e l’inefficacia delle convenzioni stipulate dalla ASL con il CeSMA.
In base al generale criterio della la ASL Napoli3 SUD deve essere condannata al pagamento delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo. La posizione sostanzialmente defilata assunta dall’Università sia nella vicenda sostanziale sia nel presente procedimento giustifica l’integrale compensazione delle spese del giudizio nei confronti di quest’ultima.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e dichiara l’inefficacia delle convenzioni attuative.
Condanna la Asl Napoli3 Sud al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese processuali che liquida nella misura di euro 2.000 (duemila/00) oltre interessi ed accessori di legge.
Compensa le spese nei confronti dell’Università Federico II di Napoli.
