LE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DI SERVIZI A COOPERATIVE SOCIALI TRA RISPETTO DELLE NORME, LEGALITÀ, TRASPARENZA E SPEDITEZZA

In questi giorni la stampa è dovuta intervenire in merito alle modalità di applicazione dell’art. 5, comma 1, della legge 8 novembre 1991, n. 381, che prevede la possibilità che gli enti pubblici possano stipulare convenzioni con le cosiddette cooperative sociali di tipo B, finalizzate alla fornitura di determinati beni e servizi (diversi da quelli socio-sanitari ed educativi), anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della P.A., purché naturalmente dette cooperative siano iscritte all’albo regionale.
Con l’emanazione del Codice degli Appalti (D.lgs. 163/2006) la materia è stata normata come segue: «Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e sulle imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare la partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell'oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti nel rispetto della normativa vigente, o riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili i quali, in ragione della natura o della gravità del loro handicap, non possono esercitare un'attività professionale in condizioni normali. Il bando di gara menziona la presente disposizione.»
La maggioranza degli enti locali non effettua una programmazione degli acquisti e una definizione degli appalti riservati ex art. 52 del D.lgs 163/2006, preferendo procedere in relazione alle varie esigenze o urgenze (spesso non corrispondenti alla realtà) frazionando le forniture per cui quando poi viene fatta la somma di servizi analoghi talora si scopre che sono state corrisposte alla medesima cooperativa somme pari complessivamente superiori alla soglia europea.
Al riguardo, l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la determinazione n.3 del 1° agosto 2012 ha emanato delle “Linee guida per gli affidamenti a cooperative ai sensi dell’art.5 della legge n. 381/1991, nelle quali vengono affrontate tutte le problematiche.
In primo luogo viene ricordato come le cooperative sociali di tipo B, ai fini dell’applicazione della citata L. 381/91, devono possedere almeno il 30 per cento dei lavoratori (soci o non) costituito da persone svantaggiate, come prescritto dall’art. 4 della stessa legge.
L’iscrizione all’albo regionale, effettuata sulla base della ricorrenza di un insieme di elementi concernenti la capacità professionale ed economico finanziaria delle cooperative sociali, è condizione necessaria per la stipula delle convenzioni, per le cooperative sociali residenti aventi sede in Italia ed i loro consorzi (cfr. parere AVCP n. 40 del 2 aprile 2009).
Per quanto riguarda le modalità di affidamento di dette convenzioni, l’AVCP ricorda quanto evidenziato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 9 dicembre 2008, n. 11093) secondo cui non può ammettersi che l’utilizzo dello strumento della convenzione possa consentire una completa deroga al generale obbligo di confronto concorrenziale: infatti, in caso di utilizzo di risorse pubbliche per l’individuazione di un soggetto privato a cui affidare lo svolgimento dei servizi per la pubblica amministrazione, occorre, comunque, il ricorso ad un confronto nel rispetto dei principi generali della trasparenza e della par condicio.
Una norma interessante a favore delle cooperative sociali di tipo B è rappresentata dalla deroga alle disposizioni contenute nel D.L. 95/2012, convertito con L. 135/2012 in materia di acquisti attraverso il mercato elettronico e le Convenzioni Consip, inserita nell'art. 4, commi 8 e 8bis.
Già nel 2010 il Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza n. 2829/2010) aveva deciso che l’affidamento diretto a cooperative sociali non potesse riguardare servizi pubblici (come quelli di igiene urbana) erogati a favore dell’utenza, ma solo i servizi a soddisfare direttamente le esigenze della pubblica amministrazione.
Di recente il Consiglio di Stato (Sez. VI, Sentenza n. 2342/2013) ha ritenuto che in considerazione dell’eccezionalità della norma questa debba essere interpretata in maniera restrittiva, nel senso che è applicabile solamente nei casi espressamente previsti dalla legge per cui ha ritenuto illegittimo l’affidamento ad una Cooperativa sociale della gestione di un campo sportivo, trattandosi della gestione di un servizio pubblico.
Ancora il Consiglio di Stato (Sez. V, Sentenza n. 5149/2014) ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto del servizio di trasporto urbano di un Comune, ritenendo che l’oggetto della convenzione non possa essere costituito dall’esecuzione di lavori pubblici né dalla gestione di servizi pubblici locali, ma che possa essere utilizzato solamente per le esigenze strumentali dell’ente.
Il TAR Lazio-Latina (Sez. I, sentenza n. 1211/2007) a sua volta ha ritenuto illegittimo l’affidamento diretto a cooperative sociali di tipo B nel caso di valori sopra soglia.
Pertanto, in primo luogo occorre che ogni ente pubblico provveda ad individuare in sede di programmazione annuale degli acquisti, quali esigenze di forniture e servizi possano essere garantite tramite convenzioni con cooperative sociali di tipo B, rendendo pubblica tale scelta.
Una volta deciso di affidare un servizio a cooperative sociali di tipo B, se vi è una pluralità di soggetti interessati dovrà essere esperita una procedura competitiva di tipo negoziato riservata alle cooperative aventi i requisiti.
Non è possibile riservare la partecipazione a cooperative sociali aventi sede in un determinato territorio.
Nella convenzione deve essere indicato il numero e la percentuale di lavoratori svantaggiati da impiegare per agevolare i controlli.
Nel corso della convenzione deve essere controllato il permanere delle condizioni di cui all’art. 5 della L. 381/1991.
Il Comune deve verificare costantemente il perseguimento delle finalità di reinserimento lavorativo delle persone svantaggiate.
I singoli affidamenti in convenzione diretta sono soggetti agli obblighi di comunicazione all’Autorità, così come chiarito con comunicato del Presidente del 27 luglio 2010.
Ovviamente ogni amministrazione dovrà provvedere all’inizio dell’anno la programmazione degli acquisti che deve riguardare non solo la tipologia dei beni o servizi da acquistare nel corso dell’anno, ma anche le procedure da seguire, i vincoli da rispettare e l’individuazione dei servizi da affidare a cooperative sociali di tipo B, dando la massima trasparenza a tutti gli atti, alla tipologia del procedimento e al nominativo del responsabile dello stesso.
Riassumendo alle cooperative sociali di tipo B possono essere effettuati affidamenti:
-· Sotto la soglia di rilevanza comunitaria possono essere stipulate convenzioni ex art. 5 comma 1 della L. 381/1991 esperendo una procedura aperta previo bando (Il regolamento UE n. 1336/2013 ha stabilito la nuove soglia per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse dalle autorità governative centrali in € 207.000);
- Sotto i 40.000,00 euro può essere fatto l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento ex art. 125 comma 1 del D.lgs 163/2006 e successive modificazioni e integrazioni
- Sopra la soglia di rilevanza comunitaria i Comuni possono inserire nei bandi di gara di appalto e nei capitolati d’onere fra le condizioni di esecuzione, l’obbligo di eseguire il contratto con l’impiego di persone svantaggiate ex art. 4 comma 1, con l’adozione di specifici programmai di recupero e reinserimento lavorativo
Ciò posto, anche se in taluni casi (come i contratti inferiori a € 40.000) la legge consente l’affidamento diretto, tenuto conto della fragilità in alcuni casi dei soggetti interessati, per ragioni di trasparenza e opportunità, è raccomandabile che, ove il tempo lo consenta, si proceda comunque ad esperire una procedura aperta.
In molti casi ci si trova ad esaminare atti relativi al conferimento d’urgenza del taglio dell’erba nei giardini pubblici, alla potatura degli alberi, alla pulizia della spiaggia ecc. tutti eventi legati alle esigenze stagionali che possono essere programmati per tempo seguendo le procedure di legge, senza ricorrere all’urgenza.
Restano salve naturalmente le emergenze derivanti da fenomeni atmosferici, ecc.
La speditezza e l’efficacia della pubblica amministrazione possono essere ottenute con una migliore programmazione e organizzazione del lavoro, senza ridursi all’ultimo momento con atti che sono poi facilmente censurabili da parte delle Autorità competenti e la cui responsabilità ricade sui funzionari che li hanno sottoscritti.
Altre notizia sono reperibili sul mio "Manuale per un consigliere comunale di opposizione  Come sfidare la maggioranza"