Con atto della Giunta Comunale di Sabaudia n. 70 del 23/05/2003 è stato stabilito che l’affidamento delle
attività oggetto delle concessioni demaniali marittime riservate al Comune di
Sabaudia sia regolato da apposita convenzione, la cui predisposizione è stata con
pari atto demandata all’ufficio Demanio Marittimo;
che con successivo atto G.C. n. 50 del 27/04/2004, avente ad oggetto “Piano di
Utilizzazione Arenili (P.U.A.): aree demaniali marittime riservate al Comune per
finalità sociale e sportiva: approvazione schemi di convenzione”, sono stati
approvati i previsti schemi di convenzione;
Con determinazione n. 82 del responsabile del Settore ambiente in data 24 giugno 2015, a seguito di una gara espletata la cooperativa "La Capanna" veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria, ma a seguito di accertamenti svolti dagli uffici veniva aggiudicata la commessa all’Impresa di Pulizia La Rapida 2004 s.a.s. di Corni Leonardo & C., seconda classificata.
La cooperativa La Capanna ricorreva al TAR di Latina che respingeva il ricorso per cui veniva impugnata la sentenza.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 671 in data 2 febbraio ha deciso in merito alla vertenza relativa all'assegnazione di una delle concessioni di demanio marittimo comunale.
Come si legge nelle premesse della decisione all’esito delle operazioni di valutazione delle offerte la società cooperativa La Capanna è stata dichiarata aggiudicataria provvisoria.
Sennonché, in sede di controllo dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante (cioè il Comune di Sabaudia) avrebbe riscontrato che i bilanci 2012 e 2013, prodotti a dimostrazione del prescritto requisito di fatturato, erano stati depositati presso l’ufficio del registro delle imprese oltre i termini di legge e che il capitale aveva subito una riduzione al di sotto del minimo legale, per cui ha invitato l’aggiudicataria provvisoria a contraddire in ordine a dette circostanze.
Acquisite le osservazioni pervenute e ritenuto che le stesse non consentissero di superare i rilievi mossi, la medesima stazione appaltante ha escluso la detta concorrente dalla gara e ha aggiudicato la commessa all’Impresa di Pulizia La Rapida 2004 s.a.s. di Corni Leonardo & C., seconda classificata.
Contro questa decisione la Cooperativa La capanna aveva presentato ricorso al TAR di Latina che lo aveva respinto ma ora il Consiglio di stato ha ritenuto che le doglianze addotte dal ricorrente siano tutte fondate, argomentando come segue:
Il disciplinare di gara, quanto al requisito della capacità economico- finanziaria, prescriveva (punto 2.2) che i concorrenti dovessero:
a) “essere in grado di produrre referenza bancaria di almeno un istituto bancario”;
b) “possedere un fatturato globale d’impresa, per servizi analoghi, realizzato nell’ultimo triennio (2012-2013-2014) che non deve essere inferiore all’importo di € 250.000,00”.
Nessuna norma del detto disciplinare stabiliva, tanto meno a pena di esclusione, che i bilanci eventualmente prodotti dai concorrenti dovessero essere stati depositati presso l’ufficio del registro delle imprese nei “termini di legge”.
Già questa sola circostanza si opponeva a che la contestazione relativa al tardivo deposito dei bilanci potesse assurgere a legittima causa di esclusione dalla gara.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).
Sul punto giova puntualizzare che, diversamente da quanto eccepito dal Comune appellato, la società cooperativa La Capanna ha espressamente dedotto, anche in primo grado, seppur succintamente, la violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione.
Si legge, infatti, a pag. 5 del ricorso di primo grado: “Le contestazioni sollevate dall’amministrazione comunale con i provvedimenti impugnati sono infondate e comunque nulla hanno a che vedere con i requisiti richiesti dal bando e dagli atti allegati – disciplinare di gara e capitolato prestazionale che la odierna ricorrente anzi possiede tutti i requisiti”.
La stazione appaltante non poteva quindi ricavare dal tardivo deposito dei bilanci presso l’ufficio del registro delle imprese, una nuova causa di esclusione dalla gara non prevista dalla lex specialis.
La rilevata tardività del deposito era, peraltro, insussistente in fatto.
Ed invero, l’art. 2435, comma 1, cod. civ. stabilisce che: “Entro trenta giorni dall'approvazione una copia del bilancio, corredata dalle relazioni previste dagli articoli 2428 e 2429 e dal verbale di approvazione dell'assemblea o del consiglio di sorveglianza, deve essere, a cura degli amministratori, depositata presso l'ufficio del registro delle imprese o spedita al medesimo ufficio a mezzo di lettera raccomandata”.
I bilanci 2012 e 2013 sono stati approvati in data 30/4/2015, per cui il deposito degli stessi, avvenuto rispettivamente in data 15 e 18 maggio 2015, deve ritenersi tempestivo.
Come correttamente rilevato dall’odierna appellante il giudice di prime cure ha erroneamente, fatto discendere la tardività del deposito da quella dell’approvazione degli stessi bilanci.
In tal modo si è, però, pronunciato su un aspetto (quello concernente la tardività dell’approvazione) non emerso in sede procedimentale, incorrendo, di conseguenza, in un evidente vizio di ultrapetizione.
Oltre al tardivo deposito dei bilanci, la stazione appaltante ha contestato all’odierna appellante “una riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale causa questa che comporta l’applicazione dell’art. 2448 del Codice civile con specifico riferimento agli artt. 2446 - 2447 – 2448 del codice civile”.
Il giudice di prime cure ha respinto la censura con cui la ricorrente di primo grado aveva dedotto l’insussistenza, per le società cooperative di produzione e lavoro di prescrizioni legali che impongano un capitale sociale minimo, motivando la reiezione con ampi riferimenti all’asserita inaffidabilità economico finanziaria della concorrente desunta dalle perdite evidenziate dai bilanci.
Così facendo il Tribunale amministrativo si è inammissibilmente sostituito all’amministrazione, individuando una ragione di esclusione diversa ed ulteriore rispetto a quelle poste a base del provvedimento espulsivo impugnato, incorrendo, anche sotto questo profilo, nel vizio di ultrapetizione.
Ed Invero, la questione dell’inaffidabilità economico finanziaria della concorrente era stata evocata dalla stazione appaltante solo negli scritti difensivi depositati nel corso del processo, ma per pacifico principio non è consentito alla Pubblica amministrazione, integrare la motivazione del provvedimento impugnato attraverso gli scritti difensivi depositati in giudizio, dovendo la motivazione stessa essere sempre il frutto della volontà decisionale dell'amministrazione da esprimere nell’ambito del procedimento amministrativo (sul divieto di integrazione postuma della motivazione mediante scritti difensivi Cons. Stato, Sez. III, 9/1/2017, n. 24; Sez. VI, 19/8/2009, n. 4993; Sez. IV, 7/5/2007, n. 1975; Sez. V, 23/1/2007, n. 192).
La censura dedotta in primo grado dall’appellante e qui riproposta risulta, peraltro, fondata.
Difatti, come si ricava dagli artt. 2511 e 2524 cod. civ., le cooperative sono società a capitale variabile, non determinato in un ammontare prestabilito.
Tant’è che l’art. 2545-duodecies cod. civ., nell’individuare le cause di scioglimento delle società cooperative, richiama quelle indicate, per le società di capitali, ai numeri 1), 2), 3), 5), 6) e 7) dell'articolo 2484, ma non anche quella di cui al n. 4) di quest’ultimo, che per l’appunto riguarda “la riduzione del capitale al disotto del minimo legale”.
Solo la perdita dell’intero capitale sociale, ai sensi del citato 2545-duodecies ultima parte, costituisce causa di scioglimento della società cooperative.
L’accoglimento delle censure sin qui affrontate determina l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara impugnato in primo grado, privando, di conseguenza, l’appellante di ogni interesse all’esame delle ulteriori doglianze dirette a contestare per un verso la posizione della seconda classificata e per altro verso l’intero procedimento ad evidenza pubblica.
L’appello, sotto il profilo impugnatorio è stato quindi, accolto.
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