Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza n, 1139 del 22 febbraio scorso ha affrontato il tema delle modalità di affidamento del servizio di trasporto infermi alla luce del Codice dei contratti e del D.lgs 117/2017 (artt. 56 e 57).
Il collegio in particolare ha ritenuto che "...La vicenda in esame richiede di essere traguardata attraverso il parametro del “rapporto giuridico” in alternativa a quello dell’ “atto impugnato”: da tale diversa impostazione emerge chiaramente che la posizione di interesse fatta valere dall’interventore ad opponendum attiene alla salvaguardia della gara in quanto tale - quale metodo di selezione del contraente della parte pubblica, alternativo a quello dell’affidamento diretto mediante convenzione.
La contesa in esame si svolge, dunque, in relazione a due opposti interessi: l’interesse all’affidamento diretto del servizio (proprio delle Associazioni di volontariato) e l’interesse alla sua contendibilità mediante procedura aperta (proprio di Italy Emergenza). In questa prospettiva, i caratteri di “autonomia” e “qualificazione” della posizione vantata dall’interventore ad opponendum, vanno calibrati in relazione non già ai possibili esiti della procedura di gara (rispetto ai quali il mero partecipante è pacificamente soggetto non qualificato); ma rispetto alla conservazione del metodo della evidenza pubblica, in alternativa a quello dell’affidamento del servizio senza gara.
Nel merito, è controversa la legittimità della procedura aperta bandita ai sensi del d.lgs. 50/2016 dalla ASL 5 Spezzino per l’affidamento “dei servizi di trasporto pazienti nell’ambio dei presidi e stabilimenti aziendali e trasporto materiali sanitari vari intra ed extra territorio aziendale”.
La cooperativa appellante critica il giudizio di illegittimità pronunciato dal TAR, insistendo nel sostenere il contrasto dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario in questione con la disciplina europea in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.
L’appello è fondato, alla stregua delle considerazioni che seguono.
Il bando in oggetto, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 11.2.2017, ricade nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 50/2016 e per esso della direttiva comunitaria n. 2014/24/UE.
Ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. h), del d.lgs. 50/2016, i “servizi di ambulanza”, identificabili con il codice “CPV 85143000-3“, rientrano tra i servizi che sono esclusi dalle disposizioni del codice. Da tale esclusione sono esplicitamente eccettuati “i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza”, i quali dunque restano assoggettati al sistema dell’evidenza pubblica.
La matrice di tali previsioni normative è nel disposto della direttiva n. 2014/24/UE, la quale, al 28° considerando, stabilisce espressamente che la direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni “servizi di emergenza”, se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro. Non dovrebbero sottrarsi alla direttiva, invece, i servizi di “trasporto dei pazienti in ambulanza”, ossia quelli identificati con il codice CPV 85143000-3, i quali dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici («regime c.d. alleggerito», Titolo III, capo I della Direttiva 2014/24/UE e Parte II, Titolo VI, Capo II del D. Lgs. 50/2016).
Il considerando specifica che “anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza”.
In senso conforme dispone l’art. 10 della Direttiva, del quale l’art. 17, comma 1 lett. h) d.lgs. n. 50/2016 è una fedele trasposizione.
Da ultimo, la possibilità di affidare in convenzione diretta alle organizzazioni di volontariato i soli servizi di trasporto sanitario di “emergenza e urgenza” è stata prevista espressamente, a livello nazionale, dal Codice del Terzo Settore (art. 57 d.lgs. 117/2017).
Dunque, i servizi di trasporto di persone in ambulanza, qualora di valore pari o superiore alla soglia comunitaria di 750.000,00 euro (art. 35 comma 1 lett. d)), come nella specie, ricadono nell’ambito della direttiva UE 24/2014 e del relativo Titolo III, dedicato ai particolari regimi di appalto: in specifico, gli artt.. 74 e ss., indicano le disposizioni in tema di affidamento dei servizi di cui all’allegato XIV (ivi inclusi i servizi di ambulanza). Nell’ambito del d.lgs. 50/2016 i servizi di ambulanza identificati con il CPV predetto, rientrano tra i servizi sanitari che, ai sensi degli artt. 140,142, 143 e 144 del codice, possono formare oggetto di appalti pubblici secondo il cd. “regime alleggerito” di cui all’art. 142 o secondo il sistema della gara “riservata” a determinate categorie di operatori no-profit, ai sensi dell’art. 143.
Dalle tracciate coordinate normative si ricava che le nuove disposizioni comunitarie e nazionali (art. 17 lettera h) del d.lgs. 50/2016) restringono l’area dell’affidamento diretto ai soli servizi di trasporto in ambulanza che possano definirsi di “emergenza”.
Occorre quindi appurare se l’oggetto specifico dell’appalto de quo si situi nello spazio concesso dal legislatore (nazionale ed europeo) ai fini della praticabilità dell’affidamento diretto del servizio.
È pacifico – e riconosciuto anche dal Tar – che nel concetto di trasporto d’emergenza non rientra il trasporto di materiali sanitari.
Una serie di indici interpretativi depongono nel senso che anche i “trasporti sanitari di pazienti”, come descritti nel capitolato, non rientrino (se non in misura marginale o minoritaria) nel trasporto d’emergenza.
Il Collegio ha quindi argomentato che i molteplici elementi argomentativi sin qui illustrati inducono a ritenere che i trasporti sanitari di pazienti, oggetto della gara per cui è lite, non rientrino nel concetto di trasporto d’emergenza.
A tal fine prende in considerazione la lettera c) dell’art. 42 ter (“servizi di trasporto nei quali le condizioni cliniche del paziente richiedono esclusivamente l'utilizzo di un'ambulanza e/o mezzo adeguatamente attrezzato in relazione alle esigenze di assistenza al paziente, la necessità dell'assistenza "in itinere" con personale sanitario o altro personale adeguatamente formato, nonché la garanzia della continuità delle cure al fine di non interrompere il percorso assistenziale già intrapreso”), e conclude che “tale genere di trasporto comprende in sé anche il trasporto di pazienti intraziendale oggetto di gara”, e ciò proprio in virtù di quelle “esigenze di assistenza da parte di personale qualificato durante la fase di trasporto” che ad esso si associano ed in difetto delle quali si opterebbe “per altre soluzioni, quali il day hospital ovvero il day surgery”.
Per quanto esposto, l’appello è stato ritenuto fondato e accoglibile.
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