La Sezione di Controllo della corte dei conti per la Regione friuli Venezia giulia ha espresso il proprio parere con deliberazione n. 22/2019 su una interessante questione relativa alla costituzione di una Fondazione di Partecipazione.
Nel merito la sezione ha ragionato così: "Il Comune di *** intende costituire una Fondazione di partecipazione avente lo scopo non lucrativo di valorizzare la Foresta di Tarvisio, nella quale ricade parte del territorio comunale. L’organismo dovrebbe essere aperto alla partecipazione, anche progressiva, di altri soggetti pubblici e privati, anche senza necessità, da parte di questi, di conferimenti al patrimonio di dotazione. Lo Statuto prevedrebbe la 5 durata decennale ed un obbligo, da parte dei fondatori, del versamento annuale di un determinato conferimento, ancora da quantificare. Pertanto, ai sensi dell’art. 7 c. 8 della L. 131/2003, il Comune chiede un parere circa la possibilità di costituire tale Fondazione e se la stesse debba intendersi vincolata alla normativa pubblicistica. La riscoperta delle Fondazioni da parte degli Enti pubblici è avvenuta sulla base di esigenze politiche, quali la privatizzazione e la crisi finanziaria pubblica. Il principio costituzionale del buon andamento della Pubblica Amministrazione tramite criteri aziendalistici di efficienza, efficacia ed economicità ha favorito un nuovo rapporto tra la spesa pubblica e privata espresso nella formula, propria del diritto comunitario, di partenariato pubblico-privato. È’ l’art. 118 c. 4 della Costituzione l’espressione più alta per cui lo Stato, le Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà. A questo proposito, la Sezione regionale della Lombardia, con deliberazione n. 232/2013, scrive: “Le fondazioni, come riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale, hanno natura privata e sono espressione organizzativa delle libertà sociali, costituendo i cosiddetti corpi intermedi, collocati fra Stato e mercato, che trovano nel principio di sussidiarietà orizzontale, di cui all’ultimo comma dell’art. 118 della Costituzione, un preciso presidio rispetto all’intervento pubblico (Corte costituzionale 28 settembre 2003, n. 300 e n. 301)”. L’organismo, a parere del Comune, sarebbe nello specifico una Fondazione di partecipazione, un Ente aperto alla partecipazione di più soggetti giuridici, tra cui Enti pubblici, e privati; tale tipo di Ente esprime convergenza di visione tra entità pubbliche e private per il perseguimento di fini di utilità sociale. La decisione di costituire la Fondazione necessita di un provvedimento della Pubblica Amministrazione che deve essere motivato, con espressa indicazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno portato alla decisione (art. 3 L. 241/90); naturalmente, ove la costituzione della Fondazione sia prevista direttamente dalla legge, basta il richiamo alla norma che disciplina la fattispecie, senza ulteriore motivazione. Nel caso di scelta autonoma dell’Ente, come in questo caso specifico, occorre tener conto delle ragioni di pubblico interesse che portano alla costituzione del nuovo soggetto, con obiettivi di economicità, efficacia ed efficienza e di buon andamento, verificando gli impatti economici, patrimoniali e gestionali sul bilancio dell’Ente locale. 6 La costituzione di nuove Fondazioni è un procedimento amministrativo, con una fase istruttoria in cui vengono prospettate le varie soluzioni giuridiche possibili ed una fase propriamente decisionale di competenza dell’Organo dell’Ente a ciò preposto (in questo caso il Consiglio Comunale, sulla base dell’art. 42 del T.U. degli Enti locali, a meno che lo Statuto comunale non stabilisca diversamente). Il modello Fondazione viene disciplinato nel Libro I del Codice civile; la dottrina ha fornito un quadro sullo strumento privatistico concepito per perseguire finalità di interesse generale e sperimentare la collaborazione tra pubblico e privato. La Fondazione di partecipazione ha in comune con la Fondazione tradizionale lo scopo non lucrativo ed il patrimonio destinato al raggiungimento di un obiettivo predefinito ed invariabile che viene fissato nell’atto costitutivo; si distingue invece perché il fondatore partecipa attivamente alla vita dell’organismo. Gli elementi costitutivi della Fondazione di partecipazione sono l’elemento personale e l’elemento patrimonio: l’elemento patrimoniale ha la caratteristica di essere a struttura aperta ed a formazione progressiva e si distingue tra fondo di dotazione (inteso come riserva intangibile) e fondo di gestione (patrimonio utilizzabile nell’attività di gestione). La Fondazione di partecipazione rappresenta uno strumento per regolamentare il partenariato pubblico-privato, e trattandosi di un negozio giuridico a struttura aperta, è necessario valutare la struttura e le regole di funzionamento contenute nello Statuto dell’organismo e l‘impatto economico-finanziario che lo stesso ha per l’Ente locale. La giurisprudenza della Corte dei conti (ved. delib. n. 81/2013 Sez. reg.le Liguria, n. 151/2013 Sez. reg.le Lazio, n. 5/2014 Sez. reg.le Toscana, n. 52/2017 Sez. reg.le Basilicata) ritiene che, affinché un privato possa rientrare nel settore pubblicistico, siano indispensabili alcune condizioni: - la Fondazione di partecipazione deve essere dotata di personalità giuridica; - deve essere istituita per soddisfare esigenze generali, aventi finalità non lucrative; - deve essere finanziata in modo maggioritario da organismi di diritto pubblico e/o che l’Organo di amministrazione o vigilanza sia designato in maggioranza da un Ente pubblico. In particolare, la citata deliberazione della Sez. reg.le Basilicata n.52/2017, in senso più ampio rispetto agli aspetti propriamente gestionali, ha correttamente avuto modo di affermare che: “…l’Ente dovrà considerare tutte le implicazioni dell’operazione prospettata sul piano finanziario, anche in prospetti-va futura, in ossequio ai principi di sana gestione e delle regole 7 della contabilità pubblica, cui sempre deve conformarsi la concreta attività degli Enti Locali anche laddove si concretizzi nell’esercizio dell’autonomia negoziale (sul punto, cfr. deliberazione Se-zione di controllo Veneto n. 903/2012). Va sottolineato, a tal riguardo, come l'utilizzo di risorse pubbliche, anche attraverso l’adozione di moduli privatistici, impone particolari cautele e obblighi, che non vengono meno a fronte di scelte politiche volte a porre a carico di società a partecipa-zione pubblica, e dunque indirettamente a carico degli Enti Locali che partecipano al capitale di tali società, i costi di attività e servizi che, sebbene non remunerativi per il soggetto che li svolge, si prefiggono il perseguimento di obiettivi di promozione economica e sociale a vantaggio dell'intera collettività. L’inevitabile immobilizzazione di risorse che consegue all’ assunzione di partecipazioni in enti di natura privatistica, con sottrazione delle stesse ad altri impieghi, infatti, implica un’attenta valutazione da parte dell’ente, che potrà formare oggetto di verifica, da parte della Sezione, in sede di controllo finanziario sul bilancio e sul rendiconto annuale di gestione”. Infine, la deliberazione n. 162/2018 della Sez. reg.le Lombardia sottolinea che “la stessa amministrazione pubblica opera ormai utilizzando, per molteplici finalità, .... soggetti aventi natura privata. Si consideri anche, sotto questo profilo, che l’art. 118 della Costituzione impone espressamente ai Comuni di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.” Nel richiamare le suesposte indicazioni risultanti dalla giurisprudenza consolidata delle altre Sezioni regionali di controllo, si sottolinea ancora che le Fondazioni di partecipazione, per il combinato disposto di normativa europea e nazionale (art. 3, c. 26, DLgs 163/2006), sono tenute ad osservare le procedure di evidenza pubblica proprie delle Pubbliche Amministrazioni. In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto e richiamato, l’Ente locale, in aderenza ai principi di contabilità pubblica, dovrà verificare che dal finanziamento non risulti un depauperamento del patrimonio comunale in considerazione all’utilità che l’Ente ha rispetto ai propri fini istituzionali ed a quella che l’Ente stesso e la collettività ricevono dallo svolgimento dell’attività di promozione e valorizzazione del territorio. Altrettante cautele dovranno essere adottate dal Comune relativamente al corretto utilizzo dei fondi pubblici, al fine di permetterne il controllo efficace e l’applicazione puntuale dell’art. 4, comma 6, del DL. 95/2012"
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