ANAC: Clausole relative alle modalità di pagamento dei lavori pubblici finanziati in tutto o in parte da soggetti esterni.

In data odierna il Presidente dell'ANAC ha pubblicato sul sito web dell'Autorità il seguente comunicato:

E’ stata segnalata all’Autorità la circostanza che in diversi bandi di gara relativi all’affidamento di lavori pubblici viene inserita una clausola che subordina i pagamenti dovuti all’impresa esecutrice all’ottenimento di finanziamenti da parte di soggetti terzi (es. finanziamenti derivanti da fondi europei) ovvero a risorse non ancora a disposizione - quanto meno in termini di cassa - da parte della stazione appaltante. Come noto, il principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. unitamente alle previsioni dell’art. 81 Cost. impone che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto in presenza di idonea copertura finanziaria. In attuazione di tali principi, ad esempio, il d.lgs. 267/2000, Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, prevede che «gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5 (art. 191, comma 1)». Pertanto, la stazione appaltante ha l’onere di verificare ex ante la sostenibilità finanziaria degli interventi che intende realizzare, anche in considerazione dei limiti posti dal patto di stabilità, garantendone la permanenza anche in fase di esecuzione, coerentemente a quanto previsto nel bando di gara che, a norma dell’art. 64 d.lgs. 163/2006, deve contenere, tra l’altro, le informazioni di cui all’allegato IX A del Codice dei contratti pubblici, ivi incluse quelle relative alle modalità essenziali di finanziamento e di pagamento e/o riferimenti alle disposizioni in materia. Su tale ultimo punto, si precisa che la specifica disciplina dei termini e delle modalità di pagamento previste nella lex specialis deve essere conforme alle prescrizioni normative di cui al d.lgs. 9.10.2002 n. 231, come modificato dal d.lgs. 9.11.2012 n. 192. Si richiama in merito la determinazione dell’Autorità n. 4 del 7.7.2010, nella quale è indicato che «non può ritenersi sufficiente che la stazione appaltante per derogare alla suddetta normativa puntuale, faccia in sede di bando di gara un generico richiamo alla necessità del rispetto del patto di stabilità interno. Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il bando potrà indicare quelle condizioni oggettive, specificamente individuate, che impediscono alla stazione appaltante di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle norme, purché le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di verificare la compatibilità del programma dei pagamenti con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica».

Si rileva, infine, che la previsione di termini e modalità di pagamento incerti, in quanto legati a finanziamenti ottenuti ma non ancora erogati, oltre a non poter garantire la tassatività dei termini di pagamento prescritta dal diritto comunitario e nazionale, genera problematiche connesse alla sostenibilità della partecipazione alle gare stesse da parte dei soggetti privati, riducendone gli incentivi ed alterando, in tal modo, le condizioni di concorrenza sul mercato.