Il Consiglio di Stato ha ammesso l'avvalimento anche nelle concessioni comunali come ad esempio quella degli impianti sportivi.
In particolare nel testo della sentenza leggiamo "Se, dunque, l’avvalimento è predicato quale strumento anche per aumentare la libera concorrenza nel mercato delle commesse pubbliche (ossia, della messa a disposizione delle utilità collettive nei confronti delle imprese del settore) poiché consente all'impresa ausiliata d’utilizzare tutti i requisiti di capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria (compresa la certificazione di qualità: cfr. in questi termini Cons. St., IV, 3 ottobre 2014 n. 4958), allora è anch’esso modo con cui in concreto si attua un principio indefettibile tra le regole di detto mercato.
Non sfugge certo al Collegio che, a seconda del tipo di bene pubblico da concedere e della natura e particolare sensibilità degli interessi collettivi coinvolti, la lex specialis di gara potrebbe delineare, negli ovvi limiti di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza, un concorso solo tra soggetti ad alta qualificazione e, quindi, idonei per le loro esclusive qualità a gestire il bene. Ma nemmeno si può sottacere che una tal vicenda rientra nei poteri discrezionali (si badi, e non arbitrari) d’ogni ente aggiudicatore nella scelta della platea dei possibili concorrenti e dei modi di aggiudicazione, onde essa non è un connotato peculiare delle concessioni. E pure ad accedere alla tesi restrittiva attorea, non irrazionale è quella clausola della lex specialis, pure per le concessioni e come nella specie, che fissi l’utilizzabilità dell’avvalimento in base alle regole proprie di questo, le quali appunto svolgono in concreto l’attuazione della libera concorrenza.
Né tampoco erronea deve dirsi la lettura che del § 6), lett. f) del disciplinare fa il TAR, e non solo perché il relativo dato testuale («…dichiara di aver svolto, nel triennio antecedente… regolarmente e con buon esito attività analoghe a quelle oggetto della concessione per un periodo… di almeno dodici mesi…») è cosi chiaro da NON lasciar adito a dubbi che la norma di gara si sia limitata a fissare un mero requisito di esperienza professionale, parafrasando addirittura l’art. 42, c. 1, lett. a) del Dlg 163/2006.
Pare invece al Collegio che sia l’ATI appellante a voler a tutti i costi leggere la citata norma quale manifestazione della «… chiara volontà della S.A. di elevare a requisito di partecipazione a gara, il requisito esperienziale di attività analoghe…», quando mancano altri e più dirimenti dati nella lex specialis che possano far concludere in tal senso. In realtà la lex specialis è stata costruita con la (non manifestamente irrazionale o arbitraria) struttura e la semantica notorie a qualunque operatore del settore, secondo le quali i requisiti d’idoneità professionale ex art. 39 del decreto n. 163 ed i metodi di dimostrazione delle esperienze pregresse ex art. 42 del Dlg 163/2006 restano nettamente distinti, avvalibili essendo le seconde e non i primi. Malamente richiamato è l’arresto di Cons. St., V, 2 maggio 2013 n. 2385, poiché nella specie non v’è elemento sicuro che la stazione appaltante abbia voluto “elevare” la predetta indicazione del requisito esperienziale ad alcunché d’altro. Per contro, la stessa sentenza, piace al Collegio notarlo, fa salva l'applicabilità alle concessioni delle disposizioni del Dlg 163/2006, in quanto è stata espressamente resa manifesta in parte qua dalla stazione appaltante mercé il richiamo nella lex specialis. È solo da soggiungere l’inutilità pure del richiamo a Cons. St., V, 30 aprile 2015 n. 2191, poiché, ferma la correttezza di quanto statuito dal TAR sugli elementi fin qui esaminati, tal sentenza non fa che confermare l’ovvio, cioè la nullità del contratto d’avvalimento avente ad oggetto un requisito strettamente personale ex art. 39 del decreto n. 163 dell’impresa ausiliaria.
Anzi, al di là degli altri arresti citati passim sui limiti del contratto di avvalimento, la sentenza n. 2191/2015 s’appalesa, agli occhi del Collegio e più delle altre cui detta ATI si riferisce, alquanto fuori contesto rispetto all’oggetto del contendersi, essendosi occupata della peculiarissima vicenda dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali ex art. 212, c. 5 del Dlg 3 aprile 2006 n. 152 per un appalto avente la bonifica di siti inquinati, iscrizione che costituisce, a differenza delle attestazioni SOA, un titolo abilitativo di natura personale, come tale non cedibile con un contratto di avvalimento.
Con ogni evidenza sfugge all’ATI appellante che, quantunque il certificato d’iscrizione nel registro nazionale delle associazioni sportive presso il CONI costituisca titolo d’ammissione alla gara in base al § 4) del disciplinare, esso va sì prodotto dalle associazioni sportive, ma in quanto dirette partecipanti alla gara stessa. E, sebbene lo si debba indicare tra i documenti che il § 13), II parte del disciplinare il soggetto ausiliario deve attestare, per vero tale titolo è stato sì indicato nel contratto d’avvalimento, ma ai fini della legittimazione a contrarre, in una con le risorse ed i mezzi messi a disposizione dall’uno all’altro. Di tal ultimo aspetto il TAR ha dato puntualmente atto e, ad avviso del Collegio, senza realmente incorrere in alcun travisamento, appunto per la diversa funzione che il certificato svolge a seconda che esso vada esibito dall’ASD che intenda partecipare, piuttosto che attestato da quelle che svolgono l’ausilio al soggetto concorrente. Non si può seguire l’argomento (pagg. 22/23 dell’appello) dell’ATI appellante, secondo il quale non sarebbe possibile sganciare il prestito dell’esperienza professionale dal predetto certificato: mentre quest’ultimo è servito all’ASD ausiliare per giustificare il possesso dell’ammissione in gara, l’oggetto dell’avvalimento è e resta solo il complesso dei requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per far fronte alle carenze dell'impresa ausiliata (cfr. Cons. St., V, 28 luglio 2015 n. 3698).
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