Con un lungo comunicato il presidente dell'ANAC ha voluto ricordare come l’Autorità, per espresso disposto dell’art. 6, comma 7, lett. b) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice), vigili sui contratti di lavori, servizi, forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione di quest’ultimo, verificando, con riferimento alle concrete fattispecie contrattuali, la legittimità della sottrazione e il rispetto dei principi relativi ai contratti esclusi. In tale ottica si ritiene necessario fornire alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del mercato indicazioni di carattere generale circa l’ambito oggettivo di applicazione degli appalti pre-commerciali (PCP), esclusi dall'applicazione del Codice, per evitare che un ricorso distorto agli stessi determini un’illegittima sottrazione degli appalti di servizi alla disciplina di riferimento.
Si definiscono servizi di ricerca e sviluppo quei servizi che consistono in un progresso scientifico ottenuto nei vari campi delle scienze naturali o sociali nelle tre aree della ricerca e sviluppo, ovvero: ricerca di base, ricerca applicata e sviluppo sperimentale. Gli appalti pubblici pre-commerciali comprendono unicamente i contratti di appalto di servizi di ricerca e sviluppo tecnologico (R&S) che prevedono:
- la condivisione dei rischi e dei benefici alle condizioni di mercato tra acquirente pubblico e soggetti aggiudicatari per lo sviluppo di soluzioni innovative, non già presenti sul mercato, a partire dall'ideazione fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di prodotti o servizi sperimentali idonee a risolvere un problema irrisolto e tecnologicamente complesso, posto dall'acquirente pubblico;
- la clausola di non esclusiva, in funzione della quale la stazione appaltante non riserva al suo uso esclusivo i risultati derivanti dalle attività di R&S;
- il cofinanziamento da parte delle imprese aggiudicatarie.
Tali servizi di R&S sono svolti per il raggiungimento di uno scopo obiettivamente e intrinsecamente aleatorio (non deve sussistere certezza dell’effettiva riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima dell’indizione della gara; essi devono essere rivolti, infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o non pienamente disponibile sul mercato. Più precisamente, con l’appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un progetto altamente innovativo, più difficile da gestire rispetto a situazioni nelle quali l’elemento della innovatività è presente ma assai limitato.
Di converso, la categoria di appalto pre-commerciale non comprende quei servizi di R&S che sono svolti in modo permanente e funzionali all'esercizio delle attività ordinarie della P.A, come i servizi di consulenza, formazione ecc..
Per quanto concerne la disciplina applicabile, per espresso disposto dello stesso art. 16, par. 1, lett. f), della direttiva 2004/18/UE, la disciplina sui contratti pubblici non si applica agli appalti di servizi concernenti servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione.
Anche il Codice, dal canto suo, consente di ritenere appalto pre-commerciale l’affidamento di un contratto pubblico concernente servizi di ricerca e sviluppo «diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio delle sue attività a condizione che la prestazione sia interamente retribuita da tale amministrazione» (art. 19) e che non costituisce un Aiuto di Stato.
Le procedure di aggiudicazione di detti contratti sono, comunque, sottoposte ai principi generali contenuti nel Codice dei contratti pubblici e relativi a servizi, lavori e forniture, ovvero ai principi di apertura, non discriminazione, economicità, efficacia, concorrenza, parità di trattamento e imparzialità, trasparenza e pubblicità e proporzionalità (art. 27).
Si richiama, inoltre, la comunicazione interpretativa della Commissione europea COM (2007) 799 “Pre-commercial procurement: driving innovation to ensure sustainable high quality public services in Europe”, che ha individuato nel PCP il principale strumento di ammodernamento delle politiche di promozione dell’innovazione che fanno leva sulla spesa pubblica, fornendone una interpretazione e i principi base, così da orientare Stati membri e amministrazioni aggiudicatrici nell’utilizzo di tale strumento, direttamente applicabile senza alcun intervento normativo.
Da ultimo, la nuova direttiva appalti 2014/24/UE, invece, all’art. 14, consente di definire l’ambito del PCP a contrario, anche se specularmente coincidente con quello individuato dalla precedente direttiva. La norma richiamata, infatti, testualmente recita: «La presente direttiva si applica solamente ai contratti per servizi di ricerca e sviluppo identificati con i codici CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, purché siano soddisfatte entrambe le condizioni seguenti:
i risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio della sua attività, e la prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice»
Chi vuole leggere tutto il comunicato lo trova qui:
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