Con il nuovo Codice degli appalti il Governo di fatto ha scelto di deregolamentare la materia e di delegare ad una Cabina di regia e all'ANAC l'adozione dei provvedimenti attuativi ricorrendo a delle "Linee guida"
In sostanza non avremo più un DPR approvativo del regolamento di attuazione della legge, ma solamente delle linee guida che dal punto di vista normativo non sono la stessa cosa.
Ci troviamo così in un campo estremamente delicato e oggetto di numerosissimi ricorsi di fronte a quella che viene comunemente chiamata la soft law.
La soft law si contrappone, ai tradizionali strumenti di normazione come leggi e regolamenti emanati secondo determinate procedure da soggetti che ne hanno l'autorità (Parlamento, Governo, Ministri), i quali producono norme dotate di efficacia vincolante nei confronti dei destinatari.
Gli atti emanati con questo sistema non creano obblighi giuridici tra le parti contraenti ma solo impegni politici il cui rispetto è rimesso alla volontà delle parti.
La lettera t) del comma 1 dell'articolo 1 della legge 11/2016 attribuisce all'ANAC poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio.Inoltre, all'ANAC è conferito il potere di adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi tipo e contratti tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile che, per espressa previsione della norma, possono assumere anche efficacia vincolante, salva la loro impugnabilità davanti al giudice amministrativo.
In questo quadro complessivo in cui l'Autorità ha svolto fino ad ora essenzialmente un ruolo di indirizzo e vigilanza, la possibilità che taluni atti dell'ANAC abbiano efficacia vincolante è destinata a produrre una netta discontinuità rispetto al sistema vigente, si dovrà attendere cosa ne penserà la magistratura, che peraltro fino ad ora ha sostenuto che non potesse essere attribuita alcuna efficacia vincolante agli atti dell'ANAC (vedi Cons. Stato, Sez, IV, 5 aprile 2003, n. 1785); tanto che la giurisprudenza ha coerentemente ritenuto gli stessi non impugnabili davanti al giudice amministrativo in quanto privi di immediata lesività (Tar Lazio, Sez. III, 10 luglio 2002, n. 6241)
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