Il TAR Veneto - Venezia, con la sentenza n. 320/2018 ha ritenuto che in un bando di gara per l'affidamento di un servizio ad una cooperativa sociale di tipo B oltra a dover attuare il principio della rotazione non possa essere introdotto un trattamento di miglior favore per le aziende "radicate nel territorio".
Secondo il Collegio "la censura concernente la violazione del principio di rotazione risultava senz’altro fondata, considerato che, non solo era stato invitato senza alcuna specifica motivazione, alla partecipazione alla gara c.d. “sotto soglia”, l’operatore economico che nell’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto “saltare il primo affidamento successivo” in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti, cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Cons. Stato Sez. V, Sent., 31 agosto 2017, n. 4125), ma gli atti di gara determinavano al contempo anche un’ulteriore restrizione della platea dei concorrenti derivante dall’attribuzione all’offerta tecnica del punteggio massimo di 50 punti in ragione del “radicamento costante della Cooperativa sociale di tipo B nel territorio dell’ULSS n. 9” nonché, un punteggio massimo di 10 agli “elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto stesso attraverso l’impiego di personale proveniente dal territorio con grado di preferenza nel seguente ordine Garda (preferenziale), territorio ex ULSS n. 22 e territorio ULSS n. 9”.
La combinazione dei due elementi appena evidenziati, censurati con il primo e con il terzo motivo di ricorso, realizzava quindi senz’altro un’illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, in contrasto con i principi di libera concorrenza e di non discriminazione, nonché in violazione degli artt. artt. 4, 30 e 36 d.lgs. 50/2016.
Quanto alla richiesta di risarcimento danni da fondarsi su un “giudizio virtuale” di illegittimità della gara, non ricorrono invece i presupposti della fattispecie di responsabilità invocata, giacché, nel caso di specie, la ricorrente non vanta alcuna possibilità in concreto di aggiudicazione della gara, venendo in considerazione una procedura di evidenza pubblica viziata ab origine che postula in ogni caso la sua integrale rinnovazione.
In particolare, con il terzo motivo di ricorso, è stato contestato l’ingiustificato privilegio accordato alle Cooperative “locali” determinato dall’attribuzione al criterio valutativo del radicamento costante nel territorio dell’ULSS n.9 di un punteggio massimo di 50 punti, in violazione del principio di non discriminazione dal quale scaturisce il divieto di effettuare la selezione dei concorrenti privilegiando coloro che esercitano prevalentemente la loro attività nello stesso ambito territoriale in cui devono essere svolte le prestazioni.
Tale criterio, anche autonomamente considerato, inficiava senz’altro la gara ab origine per l’illegittima restrizione del principio di concorrenza che ne sarebbe derivata. Pertanto, un’eventuale aggiudicazione all’odierna ricorrente sulla base della selezione così effettuata risulterebbe parimenti viziata in via derivata dall’illegittimità del confronto concorrenziale determinata da tale specifica causa".
Qui trovate il testo integrale della sentenza
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