Il Consiglio di Stato, con Sentenza n. 3677 è tornato ad occuparsi di una questione che sembra superata e cioè quella delle procedure di reclutamento del personale dei Comuni.
I particolare la Sezione, che aveva avuto modo di pronunciarsi recentemente su identica questione con la sentenza n. 2929 del 28 giugno 2016, ha puntualizzato in punto giurisdizione che l'istituto del cosiddetto "scorrimento della graduatoria" presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto; quindi l'obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa preclude all'amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare personale, ma non la obbliga tout court all'assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si rendano vacanti e che l'amministrazione stessa non intenda coprire, restando inoltre escluso che la volontà dell'amministrazione di coprire il posto possa desumersi da un nuovo bando concorsuale, poi annullato, ovvero da assunzioni di personale a termine (v. Cass., SS.UU., 12 novembre 2012, n. 19595).
In definitiva, allorquando la controversia ha per oggetto il controllo giudiziale sulla legittimità della scelta discrezionale operata dell'amministrazione, la situazione giuridica dedotta in giudizio appartiene alla categoria degli interessi legittimi, la cui tutela è demandata al giudice cui spetta il controllo del potere amministrativo ai sensi dell'art. 103 Cost., poiché in tale ipotesi, la controversia non riguarda il "diritto all'assunzione".
Correttamente i giudici di primo grado hanno pertanto correttamente declinato la giurisdizione quanto alla richiesta di scorrimento della graduatoria ai fini dell’assunzione ed altrettanto correttamente hanno ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla controversia concernente la legittimità degli atti di natura organizzatoria con cui è stato individuato il posto vacante di agente di polizia municipale ed è stato disposto di coprirlo mediante la procedura di mobilità esterna.
Per quanto riguarda in particolare la procedura da seguire per il reclutamento di nuove unità di personale la fondamentale esigenza di contenimento della spesa pubblica osta a che possa ritenersi superato il primato dell’art. 30, comma 1, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il quale recita: “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell’amministrazione di appartenenza (…)”.
Tale modalità di assunzione del personale costituisce una ipotesi normale di reclutamento dei pubblici dipendenti, come precisato dalla Corte costituzionale con la sentenza 30 luglio 2012, n. 211 che, in occasione dello scrutinio di legittimità dell’art. 13 della legge della Regione Basilicata 4 agosto 2011, n. 17, ha ritenuto che la predetta disciplina regionale prescriveva correttamente il ricorso obbligatorio alle procedure di mobilità dell’art. 30, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001, prima di procedere all’utilizzazione delle graduatorie degli altri concorsi precedentemente espletati, oppure, in mancanza, di indirne di nuovi.
In realtà l’esistenza di una graduatoria ancora valida limita quando non esclude l’indizione di un nuovo concorso, nondimeno non incide sulla potestà di avviare una procedura di mobilità: la mobilità è infatti alternativa all’assunzione di personale nuovo rispetto al concorso o allo scorrimento delle relative graduatorie; con la mobilità il personale non viene assunto, ma solamente trasferito con il consenso della amministrazione di appartenenza, che esercita una valutazione circa la necessità di mantenere presso di sé determinati soggetti. Del resto, le leggi che hanno bloccato le nuove assunzioni fin dagli anni ‘90, non hanno impedito le procedure di mobilità (cfr. per tutto Cons. Stato, Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14)
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