Per garantire l’effettività della tutela contro le violazioni commesse dalle stazioni appaltanti nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici occorre assicurare un periodo minimo per reagire all'aggiudicazione, durante il quale non può essere stipulato il contratto, la soppressione di tale garanzia si traduce in un inaccettabile vulnus del diritto di difesa.
La Direttiva 2007/66, ai considerando nn. 4 e 6, rileva espressamente che l’Unione ha riscontrato “fra le carenze constatate l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto”.
Pertanto l'U.E. ha stabilito che il termine sospensivo dovrebbe concedere agli offerenti tempo per esaminare la decisione di aggiudicazione dell'appalto e di valutare se sia opportuno avviare una procedura di ricorso
Si tratta della c.d clausola "standstill".
L'art. 32 comma 9 del nuovo Codice degli appalti D.lgs 50/2016 stabilisce che il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, peraltro il comma 10 esclude l'applicazione del termine dilatorio e quindi il divieto di stipulare il contratto prima che siano trascorsi 35 giorni dall'aggiudicazione nei seguenti casi:
- se, a seguito di pubblicazione di bando o avviso con cui si indice una gara o inoltro degli inviti nel rispetto del presente codice, è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e nonsono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito o queste impugnazioni risultano già respinte con decisione definitiva;
- nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 54, nel caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 55, nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico e nel caso di acquisti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 affidati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettere a) e b).
Ciò riduce notevolmente la tutela delle imprese interessate.
Peraltro in tutto il nuovo codice troviamo che vi è un restringimento dei diritti come ad esempio nell' l'art. 76 che riduce i tempi per l'informazione ai candidati e degli offerenti.
Ma l'intervento maggiore è contenuto nell'art. 204 che modificando sostanzialmente l'art. 120 del codice del processo amministrativo incide profondamente sui diritti della difesa limitandone notevolmente le possibilità.
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