Con una sentenza molto articolata il TAR Campania , Napoli, Sez. VIII n. 5092 del 31 ottobre 2017 ha fornito indicazioni per l'onere della prova della data di realizzazione nel caso di abuso edilizio.
Le argomentazioni del TAR sono state le seguenti:
Ben conosce e condivide il Collegio il predominante orientamento giurisprudenziale secondo cui è il proprietario o il responsabile dell'abuso assoggettato a ingiunzione di demolizione che ha l'onere di provare il carattere risalente del manufatto della cui demolizione si tratta, con riferimento a epoca anteriore alla c. d. legge "ponte" n. 761 del 1967, che ha imposto l'obbligo generalizzato di previa licenza edilizia per le costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano, come quella di parte ricorrente (T.A.R. Campania Napoli Sez. IV, 19-10-2016, n. 4774; T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 15/06/2016, n. 391; T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 27-11-2014, n. 6118; Cons. St., sez. IV, 6 agosto 2014 n. 4208; Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2014, n. 3414).
Al tempo stesso, tuttavia, si deve ammettere un temperamento nel caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio (Cons. Stato Sez. VI, 18-07-2016, n. 3177), stante comunque il dovere dell'autorità che adotta l'ingiunzione di demolizione di verificare in maniera adeguata la sussistenza dei presupposti dell’esercizio del potere sanzionatorio.
Nel caso di specie, la parte ricorrente ha sostenuto che il terreno è pervenuto per donazione a suo marito Francesco Massaro in data 26.8.1966 e che subito dopo è iniziata la realizzazione dell’immobile oggetto del provvedimento demolitorio, in modo che l’opera sarebbe stata edificata ante 1.9.1967.
A sostegno di tale tesi è stato allegato l’atto di donazione; risulta, inoltre, che nel 1980 l’opera era stata sicuramente realizzata, tanto è vero che ha usufruito dei contributi per la ricostruzione post sisma ex lege n. 219/1981; risulta, altresì, una dichiarazione di atto notorio attestante che l’immobile è stato realizzato ante 1967, così come un scrittura privata tra tutte le parti aventi causa dagli originari proprietari del 30.6.2014, che ha attestato l’inizio della costruzione dopo la donazione (anche se non riporta il periodo di inizio lavori).
Queste evidenze istruttorie, seppure non sono idonee a comprovare in modo certo la realizzazione delle opere ante 1967, sono degli elementi indiziari che suffragano la tesi di parte ricorrente, facendola apparire come non implausibile.
Dall’altra parte, il Comune non ha, invece, apportato nessun elemento di alcun genere a sostegno della tesi posta a base dell’ordinanza di demolizione, e cioè che l’immobile sarebbe stato costruito dopo l’entrata in vigore della cosiddetta legge Ponte, limitandosi a sostenere che l’onere di provare la data delle opere incombe sul privato. Non ha infatti evidenziato, nemmeno in sede di istruttoria procedimentale, alcuna risultanza da cui dedurre l’effettuazione di lavori successivi al 1967.
In tale contesto di totale assenza di elementi istruttori da parte del Comune, il Collegio ritiene di doversi orientare in conformità dell’orientamento suindicato, che onera l’amministrazione di verificare i presupposti dell’ordine demolitorio, ed è quindi dell’avviso di doversi pronunciare in favore dell’accoglimento del ricorso, in quanto l’ordine di demolizione non poteva essere adottato in base alle sole risultanze emerse in sede procedimentale.
Tra l’altro è ben plausibile che a distanza di moltissimo tempo dalla realizzazione delle opere il privato, che è spesso soggetto diverso da quello che ha posto in essere i lavori, abbia difficoltà a comprovare esattamente la data di realizzazione degli immobile, potendo apportare solo elementi indiziari.
Questo contemperamento sul versante dell’onere della prova appare, inoltre, coerente e opportuno nell’ambito di in un contesto normativo e giurisprudenziale che individua la repressione dell'abuso edilizio come manifestazione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini di decadenza o di prescrizione, e che non prevede un obbligo di motivazione circa l’interesse pubblico alla repressione, neanche nel caso in cui sia trascorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso.
4) Nel terzo motivo di ricorso parte ricorrente ha richiamato la tesi secondo cui, in caso di decorso di un notevole lasso di tempo tra la realizzazione delle opere abusive e l’esercizio del potere repressivo, l’amministrazione avrebbe l’obbligo di motivare la sanzione demolitoria evidenziando la sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla demolizione.
Il motivo è infondato.
Sul punto il Collegio ribadisce l’orientamento secondo cui il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907), e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781).
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce quindi in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 4 maggio 2012, n. 2592).
5) Il ricorso appare fondato anche per quanto riguarda il provvedimento di sospensione lavori del Genio Civile in quanto lo stesso, per come è stato formulato e per l’istruttoria effettuata, si presenta come atto conseguenziale all’ordine di demolizione che è venuto meno in seguito all’accoglimento del presente ricorso sul punto.
6) Per le suesposte ragioni il ricorso va accolto nei termini indicati.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
In considerazione delle oggettive possibili incertezze interpretative in ordine alla spettanza dell’onere della prova sulla data di realizzazione dei manufatti privi di titolo abilitativo edilizio, il Collegio ritiene sussistano seri ed eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.
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