Il TAR del Lazio, Roma, Sezione II ter, con la sentenza n. 8819/2017 pubblicata il 20 luglio scorso, ha esaminato una vertenza in cui era stata esclusa dall'aggiudicazione una impresa per non aver indicato l'ammontare dei costi della sicurezza.
Al riguardo il Collegio ha così argomentato:
"Nell’odierno giudizio le parti controvertono in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto indicato meglio in premessa narrativa, che, secondo parte ricorrente, dovrebbe essere annullata in quanto l’offerta della controinteressata, prima in graduatoria, avrebbe dovuto essere esclusa per mancata indicazione dell’ammontare in percentuale dei propri costi della sicurezza aziendale ed illegittimo sarebbe il ricorso al soccorso istruttorio che il Seggio ha consentito per colmare tale mancanza; in subordine, l’illegittimità dell’aggiudicazione discenderebbe dal mancato riscontro delle dichiarazioni sostitutive presentate dalla concorrente ai fini dell’attribuzione del punteggio di qualità dell’offerta in sede di verifica dell’anomalia.
Secondo parte ricorrente, deporrebbe nel senso dell’esclusione dell’offerta per mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni la coerente applicazione dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016 e del disciplinare di gara (punto 6.1.1 dell’art. 6) che richiama la disposizione in parola; il soccorso istruttorio non sarebbe esperibile, nel caso di specie, dal momento che l’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 non lo ammette in relazione ad una serie di presupposti tra cui il completamento dell’offerta economica.
I) Va preliminarmente respinta l’eccezione di tardività della controinteressata: il ricorso odierno non risulta infatti proposto in violazione dei termini di cui all’art. 120 comma 2 bis del c.p.a., in quanto dallo svolgimento delle operazioni di gara, che si sono svolte senza soluzione di continuità, non è possibile distinguere una fase di ammissione vera e propria delle offerte.
In ogni caso, può prescindersi da ulteriori indagini in tal senso, in quanto il ricorso è infondato nel merito e questo rende recessiva, in quanto meno satisfattiva per le parti, una pronuncia in rito.
1) Osserva il Collegio che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (nr. 19 del 27.07.2016), l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 ha colmato la mancanza, nell’ordinamento nazionale, di una norma che “in maniera chiara ed univoca prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”; da qui, la conclusione secondo la quale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore della più recente disciplina, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Tale impostazione è volta a “mitigare il rigore applicativo” della sentenza nr. 9/2015 (nella quale si era affermata la natura necessariamente escludente dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, considerati elementi strutturali dell’offerta, con impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) così da armonizzarne la portata con i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), che ritiene che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta senza il previo esercizio del soccorso istruttorio solo “ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”; e che “i principi dell’obbligo di trasparenza e della parità di trattamento e di proporzionalità ostano all’esclusione di un offerente per l’inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza; si ritiene legittimo concedere all’offerente un termine per adempiere detto obbligo e regolarizzare la propria omissione attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con sanzione” (CGUE, Sez. VI, 10 11 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16).
Osserva il Collegio che nella sentenza dell’Adunanza Plenaria nr. 19/2016, viene altresì chiarito che “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).”; invece, quando (come nel caso esaminato dalla sentenza della stessa Plenaria e come accade nel giudizio odierno) “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.
Conclude sul punto la plenaria che il chiarimento del principio di diritto indicato nella precedente decisione n. 9/2015 nei termini suddetti si impone allo scopo di mitigare “il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe sproporzionato ed iniquo”.
Soggiunge, infine, la decisione in esame che “Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.
II) L’odierno giudizio consente al Collegio di affrontare la riserva da ultimo esplicitata, che va risolta coerentemente con le premesse che la stessa decisione dell’A.P. nr. 19/2016 condivisibilmente pone, anche in continuità con l’elaborazione da ultimo offerta dalla giurisprudenza del TAR che ha affrontato il tema (vedasi TAR Lazio, 15 giugno 2017 nr. 07042/2017, i cui riferimenti di giurisprudenza, suddivisa tra decisioni favorevoli al mantenimento del meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice e decisioni contrarie a tali principio tra le quali TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3217/2016, si richiamano in questa sede).
Infatti, sono proprio i principi elaborati dalla giurisprudenza appena indicata che inducono il Collegio a ritenere che, nel vigore dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consenta l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.
Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’A.P. nr. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.
Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza nr. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte che si è dapprima riportata.
A diversamente ritenere - laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva - si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto.
Per queste ragioni, dunque, il primo e principale motivo di ricorso deve essere respinto.
II) Quanto al secondo motivo di gravame, consistente nella doglianza dell’omessa verifica delle dichiarazioni sostitutive presentate dalla concorrente aggiudicataria ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico, la natura meramente formale della censura consente al Collegio la sua trattazione sintetica: è sufficiente osservare, infatti, che, non essendo in discussione la qualità ed il merito tecnico dell’offerta, né il conseguente giudizio di non anomalia, si tratta di un motivo di ricorso inammissibile".
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