Già l’art. 23, comma 2 della L. 18 aprile 2005, n. 62 stabiliva che la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi fosse consentita solo per casi molto limitati.
Ora il comma 11 dell’art. 106 del Codice ribadisce che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante».
Uno dei problemi più ricorrenti fin ad oggi è stato rappresentato proprio dalla proroga formale o tacita dei contratti, materia questa oggetto di una serie di importanti decisioni giurisprudenziali.
La proroga consiste nella ultrattività del contratto il cui termine sia scaduto, deciso di comune accordo tra le parti, per prolungare gli effetti e le conseguenze previsti dal contratto originario ad invarianza delle condizioni; in sostanza il contratto (stipulato a seguito di procedura aperta) si è esaurito e le parti non possono legalmente incidere su di esso (la legge ammette solamente alcune eccezioni), per cui è spesso ragionevole dubitare della legittimità della proroga di un contratto scaduto.
L’Amministrazione era a conoscenza della data di scadenza di quel contratto e avrebbe dovuto organizzarsi affinché la gara fosse indetta prima.
L'orientamento giurisprudenziale maggioritario attribuisce al divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti una valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni della normativa nazionale che consentono di eludere il divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
In sostanza il Codice non consente proroghe o rinnovi a meno che sia stata espressamente prevista questa possibilità in sede di gara; la proroga ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
Le uniche deroghe sono legate a motivazioni tecniche o a situazioni eccezionali e imprevedibili.
L’Autorità di vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture ha avuto modo anch'essa di esprimersi in numerosi casi.
Quindi una volta scaduto un contratto l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara (Cons. di Stato n. 3391/2008).
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