Nonostante quanto stabilito dal Codice dei contratti seguitiamo a leggere deliberazioni di qualche amministrazione che ancora conferiscono incarichi di progettazione il pagamento del cui corrispettivo è condizionato dal finanziamento dell'opera.
In effetti sia la magistratura ordinaria che quella amministrativa si è dovuta occupare più volte di questo tema.
In particolare la CASSAZIONE CIVILE SEZ. I, N. 6123/2014 ebbe a ritenere che:
L'incidenza della clausola con cui il pagamento del compenso dovuto al professionista sia stato subordinato all'erogazione del finanziamento da parte delle competenti amministrazioni costituì invece oggetto di specifica valutazione da parte della sentenza 28 luglio 2004, n. 14198, con cui la Corte enunciò il principio secondo cui l'apposizione della predetta condizione rende valido il contratto di prestazione d'opera professionale stipulato dall'ente territoriale, anche in assenza della previsione dell'impegno di spesa, sottraendolo all'applicazione della norma in esame, in quanto si tratta, per sua definizione, di un contratto la cui efficacia è condizionata all'erogazione del finanziamento. Tale orientamento fu oggetto di rimeditazione da parte della Corte nella successiva sentenza 1° febbraio 2005, n. 1985, la quale, pur confermando sul piano strettamente civilistico la validità della clausola convenzionale che subordini al finanziamento dell'opera il pagamento del compenso dovuto al professionista, osservò che essa, rendendo ad origine indeterminato il contenuto dell'obbligazione assunta dall'ente ed impedendo che l'acquisizione del servizio avvenga sulla base di un impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, produce effetti non conformi alla ratio ispiratrice delle disposizioni dettate
dall'art. 23, che, in quanto volte a garantire la correttezza della gestione amministrativa,
il contenimento della spesa pubblica e l'equilibrio economico-finanziario
degli enti locali, non possono subire deroghe per effetto dell'apposizione della predetta
condizione.
La specificità dei rilievi sollevati dalla predetta sentenza nei confronti del
precedente orientamento non ha peraltro impedito la riemersione dello stesso, avvenuta
con la sentenza 22 aprile 2010, n. 9642, la quale vi ha dato seguito, affermando
anzi che, lungi dal porsi in contrasto con l'art. 23, la clausola contrattuale
con cui il sorgere del diritto del professionista al pagamento del compenso dovuto
per la progettazione di un'opera pubblica viene condizionato all'ottenimento del
finanziamento per l'opera progettata deve ritenersi imposta dal comma secondo di
tale disposizione, il quale commina la nullità di qualsiasi deliberazione e conseguente
convenzione diretta ad acquisire servizi in favore di comuni, province e
comunità montane in difetto di previo impegno di spesa, disponendo che, in tal
caso, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore del servizio ed il
funzionario che abbia stipulato l'accordo.
Il Comune, al fine di corrispondere il dovuto per la prestazione professionale inerente all'attività prestata deve adottare, preventivamente, un formale provvedimento amministrativo di conferimento dell'incarico che contenga il relativo impegno di spesa, con il quale il responsabile del competente servizio dà copertura finanziaria; vi sia la registrazione dell'impegno di spesa sul competente bilancio di previsione e sia stato sottoscritto il necessario contratto d'opera professionale.
La Corte di Cassazione, Sez. I, con la sentenza n. 10326/2016, ha poi stabilito che, se un’opera pubblica non riceve il finanziamento previsto per poter essere realizzata, non è dovuto il compenso ai professionisti che l’hanno progettata, se la clausola contrattuale di copertura finanziaria subordina il pagamento all’ottenimento del finanziamento per la realizzazione dell’opera.
A sua volta il Consiglio dell'ANAC con Deliberazione n. 16 del 21/03/2006 ha affermato che la subordinazione del compenso professionale al finanziamento dell’opera è in contrasto con l’art. 17, comma 12 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. Quanto all’ipotesi di un rimborso forfetario si rileva, secondo quanto evidenziato dall’Autorità nella Determinazione n. 18/01, come la legge n. 415/98, modificando la legge n. 109/94 e riconfermando il principio di inderogabilità dei minimi, ha introdotto la sanzione di nullità di ogni patto contrario.Per definire la procedura per il conferimento dell’incarico è necessario prevedere nella stima tutti i servizi che si intendono affidare all’esterno, anche quelli correlati, come ad esempio l’elaborazione della relazione geologica, la direzione dei lavori e la prestazione del coordinatore della sicurezza.
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