La Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la
Lombardia, richiesta di parere da un Sindaco sulla questione del baratto
amministrativo alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs
50/2016) ha espresso il seguente parere (n. 225/2016) che fissa dei paletti ben precisi e spiega agli amministratori locali la via da seguire: “…In relazione al quesito occorre
mettere in luce, preliminarmente, che il baratto amministrativo, così come
disciplinato dalla recente legislazione, opera su un piano diverso dagli
istituti del codice civile della datio in solutum e della transazione. Anche
questo aspetto è stato trattato dalla Sezione che, dopo aver osservato che “Con
riferimento ai crediti di natura extra tributaria, connessi con l’erogazione di
servizi pubblici o di prestazioni a domanda individuale, in linea di principio,
la natura disponibile di tali crediti discende dalla capacità generale
dell’ente locale, nel senso della piena capacità di diritto privato dell’ente
locale, alla luce del principio normativo scolpito nell’art.1 comma 1 bis della
legge 7 agosto 1990 n.241” ha evidenziato che “Al pari di ogni soggetto di
diritto comune, la pubblica amministrazione gode dell’autonomia privata ai
sensi dell’art.1321 c.c., intesa come capacità di costituire, modificare o
estinguere rapporti giuridici di tipo patrimoniale, ovvero di porre in essere
atti negoziali atipici (art.1322 c.c.), purché con causa lecita e meritevole di
tutela” (Sez. contr. Lombardia, n. 172 del 2016, cit.). In base a questa
premessa, la Sezione ha precisato che “L’assenza di una norma specifica di
divieto, unitamente alla carenza di una previsione legislativa speculare
all’art. 190 del d.lgs. 50/2016, fa propendere il Collegio per l’applicazione,
alla tematica in esame, del principio generale previsto dall’art. 1 comma 1 bis
della legge 241/90, laddove il credito dell’ente locale rivesta natura extra
tributaria, salva la qualificazione dell’entrata extra tributaria come
indisponibile e salva la previsione legale della sua destinazione, in tutto o
in parte, ad altro ente pubblico o allo Stato”. In conclusione, “In attuazione
dei vigenti principi di legalità finanziaria, l’ente locale dovrà, pertanto,
predeterminare fattispecie tipizzate, quali forme latamente compensative per
l’adempimento di debiti extra tributari, basate sulla sostituzione della prestazione
personale in luogo del pagamento dell’originaria obbligazione pecuniaria.
L’attività personale sostitutiva non può che estrinsecarsi su base volontaria
al servizio della collettività di riferimento. Sotto il profilo contabile, la
quantificazione in termini monetari della prestazione sostitutiva dovrà essere
predeterminata e congruamente correlata alla natura dell’attività da svolgere,
secondo criteri obiettivi riferibili alla durata della prestazione (oraria o
giornaliera) o al risultato da raggiungere, con previsione degli oneri
riflessi, anche di tipo assicurativo e antinfortunistico. L’amministrazione
dovrà porre in essere gli strumenti di controllo necessari ad assicurare che la
prestazione sostitutiva sia effettivamente eseguita e/o che il risultato
prefissato sia completamente raggiunto, prima di procedere alla
contabilizzazione dell’utilitas a sgravio, compensazione o riduzione del
credito extra tributario”. Oltre all’applicazione dell’istituto del baratto
amministrativo, così come delineato dalla disciplina legislativa, non è
ipotizzabile l’esistenza di un “baratto transattivo”, citato nella richiesta di
parere, poiché non esiste alcuna specifica indicazione normativa che lo preveda
e indichi la regolamentazione legislativa. Altri istituti del codice civile,
quali ad esempio la datio in solutum e la transazione, sono utilizzabili
dall’Amministrazione pubblica in base alla capacità di agire riconosciutale
dall’ordinamento, con le limitazioni e le cautele richieste dalle regole della contabilità
pubblica e dai principi di organizzazione dell’attività amministrativa
risultanti dall’art. 97 della Costituzione".
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