Alcune interessanti considerazioni del TAR Campania con sentenza n. 1165/2016 sulle società in house:
“Mediante la
concessione di servizi la pubblica amministrazione trasferisce ad altro
soggetto la gestione di un servizio, che la medesima potrebbe direttamente (ma
non può o non intende) svolgere nei confronti di utenti terzi. Il concessionario
– a differenza di quanto avviene nell’appalto di servizi (nell’ambito del quale
l’Amministrazione riceve dal contraente una prestazione ad essa destinata, in
cambio di un corrispettivo) – ottiene il proprio compenso non già
dall’Amministrazione ma dall’esterno, ovvero dal pubblico che fruisce del
servizio stesso, svolto dall’impresa con assetto organizzativo autonomo e con
strumenti privatistici, come è usuale per i servizi alimentari, come quello in
esame. Sul piano economico, il rapporto complessivo è dunque trilaterale,
poiché coinvolge l’Amministrazione concedente (che resta titolare della
funzione trasferita), il concessionario e il pubblico. Il concessionario
utilizza quanto ottiene in concessione (nel caso specie: il servizio con l’utilizzo
di spazi interni alla sede dell’ente pubblico) a fini legittimi di lucro,
assumendo — come richiede il diritto europeo — il rischio economico connesso
alla gestione del servizio, svolto con mezzi propri; per godere delle risorse
materiali appartenenti all’Amministrazione, il medesimo normalmente corrisponde
un canone e non riceve dall’Amministrazione alcun corrispettivo. In conformità
all’art. 30, d. lg. 12 aprile 2006, n. 163, recante il c.d. Codice dei
contratti pubblici, infatti, «la controprestazione [dell’Amministrazione] a
favore del concessionario consiste unicamente nel diritto [dato al
concessionario] di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente [verso
il pubblico] il servizio»” (Consiglio di Stato, sez. VI, 16/07/2015, n. 3571).
Con riferimento
specifico al servizio della pubblica illuminazione, si consideri, altresì, la
seguente ulteriore decisione: “La differenza tra le ipotesi della concessione
di lavori pubblici e quella della concessione di servizi pubblici va rinvenuta
nel tipo di nesso di strumentalità che lega la gestione del servizio alla
realizzazione dell’opera; si avrà perciò concessione di costruzione ed
esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla costruzione
dell’opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi finanziari
necessari alla realizzazione, mentre si versa in tema di concessione di servizi
pubblici quando l’espletamento dei lavori è strumentale, sotto i profili della
manutenzione, del restauro e dell’implementazione, alla gestione di un servizio
pubblico il cui funzionamento è già assicurato da un’opera esistente (nella
specie, con riguardo al servizio pubblico di illuminazione cimiteriale, si
ravvisa la seconda ipotesi nella considerazione che i lavori affidati al
concessionario nell’ambito della gestione del servizio stesso afferiscono non
ad un’opera nuova, ma alla manutenzione ed implementazione degli impianti
esistenti)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14/04/2008, n. 1600); e, nella specie,
l’aggiudicatario doveva, appunto, intervenire su impianti già esistenti, sia
pur attraverso interventi di sostituzione dei corpi illuminanti, al fine di
implementarne l’efficienza energetica.
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