L'ANAC SULL'EFFICIENTAMENTO DEGLI IMPIANTI DI PUBBLICA ILLUMINAZIONE

L’Autorità anticorruzione ha ricevuto numerose segnalazioni in merito all’affidamento del servizio di efficientamento ed adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione, da parte di Amministrazioni comunali, con modalità non rispondenti al dettato normativo per cui ha ritenuto di fare un comunicato:

"...In particolare, è stato segnalato che, nonostante l’orientamento espresso sulla questione dall’Autorità con la Delibera n. 110 del 19 dicembre 2012, diverse Amministrazioni comunali hanno proceduto, ovvero stanno procedendo, all’affidamento ad Enel Sole S.r.l. (di seguito Enel Sole e/o ES) del servizio di efficientamento e adeguamento normativo degli impianti di pubblica illuminazione ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del d.lgs. 163/06 (odierno art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016), nell’ambito di accordi bonari volti al riscatto degli impianti di proprietà della stessa ES.

Inoltre, si registra un ampio ricorso, da parte dei Comuni, alla procedura di Project Financing per l’affidamento del servizio predetto spesso non conforme alla disciplina in materia.

L’illuminazione pubblica rappresenta un servizio pubblico locale1 avente rilevanza economica e come tale il suo affidamento è soggetto alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT). 

Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata2, nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cd. in house providing3.

Inoltre, la scelta sulla gestione del servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta. 

Questione Enel Sole

Come rilevato nel corso di un’indagine conoscitiva, ES gestisce, mediante proroghe di fatto4, il servizio di pubblica illuminazione in molti Enti locali, per le difficoltà delle Amministrazioni comunali a gestire l’acquisizione degli impianti, che risultano in buona parte ancora di proprietà della stessa Enel Sole.

Sul punto necessita ribadire, così come già espresso con la deliberazione dell’Autorità n. 110 citata, che “Tali procedure negoziate senza bando, [nella vigenza del d.lgs. 163/06 così come nel nuovo codice degli appalti e concessioni D.lgs. 50/2016] assumono carattere eccezionale e sono ammesse nei soli casi tassativamente previsti dalle vigenti disposizioni legislative in materia; […]” e che permane “l'obbligo in generale di porre in gara la gestione del servizio di pubblica illuminazione alla cessazione della Convenzione”.

Le circostanze che ES sia proprietaria di parte degli impianti e che si configuri un potenziale risparmio economico nell’adesione alle proposte della stessa Enel Sole – i.e. cessione degli impianti previo ammodernamento e adeguamento degli stessi e per l’assenza di spese a carico del Comune per onorari legali, perizie, dismissione degli impianti, progettazione e direzione lavori da affidare all’esterno - non possono giustificare tale modalità di affidamento diretto del servizio.

Anche l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato con l’Atto di Segnalazione n. 1240 del 16 dicembre 2015 ha ribadito che la: “.. riscontrata difficoltà organizzativa e gestionale del Comune ogni qualvolta parte degli impianti di illuminazione pubblica sia di proprietà terza, […] di per sé non è ragione che possa impedire l’applicazione delle regole a presidio della concorrenza. Valutazioni in merito alla pretesa convenienza economica dell’offerta [di Enel Sole] per l’ammodernamento/riqualificazione degli impianti di proprietà privata potranno [concretamente] manifestarsi in sede di gara per l’affidamento del servizio e la riqualificazione degli impianti stessi”.

Pertanto, sono illegittimi sia gli affidamenti diretti in seno alle procedure di riscatto degli impianti di pubblica illuminazione, sia le proroghe tacite e/o i rinnovi degli affidamenti in corso.

Tali affidamenti illegittimi peraltro spesso sfuggono alla tracciabilità dei flussi finanziari, ai sensi degli artt. 3 e 6 della legge 136/2010, stante che - dalla consultazione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici presso l’Autorità e delle banche dati presso il Ministero dell’Economia e Finanze e presso la Guardia di Finanza - non risulta una corrispondenza tra le commesse dei Comuni per “servizi energetici” e le acquisizioni, da parte degli stessi, dei CIG (Codici di Identificazione Gara).

Anomalia, quest’ultima, che sarà oggetto di specifica e complementare indagine.

In conclusione, per le gestioni in essere occorre che le Amministrazioni comunali procedano all’affidamento del servizio di pubblica illuminazione mediante procedure ad evidenza pubblica, previa determinazione del valore degli impianti e acquisizione del titolo di proprietà in capo alle rispettive Amministrazioni mediante riscatto degli impianti di pubblica illuminazione (disciplinata, ad oggi, dagli artt. 1, 24 e 25 del R.D. 2578/1925 e dagli artt. 8 e segg. del D.P.R. 902/1986); ciò anche al fine di scongiurare il mantenimento di posizioni di mercato anticoncorrenziali che potrebbero discendere dall’impiego, nel servizio di ammodernamento, di apparecchiature brevettate (i.e. “Archilede”) che possono successivamente incidere sulle gare di manutenzione degli stessi impianti.

Il mancato accordo con ES sulla quantificazione del “valore residuo”, che i Comuni dovrebbero riconoscere a quest’ultima, non impedisce di affidare il servizio ad un nuovo gestore; in quanto non esiste alcun diritto di ritenzione in capo a ES e, dunque, in caso di disaccordo sul valore dell’impianto, è comunque possibile procedere al trasferimento della proprietà degli impianti e conseguentemente all’indizione della gara ed all’affidamento del servizio al nuovo gestore.5

Per il futuro prossimo, si richiamano le Amministrazioni comunali a tenere in considerazione l’art. 19 della legge 124/20156 e l’art. 10 dello schema di decreto delegato7 (Testo Unico sui servizi pubblici locali di rilevanza economica), approvato in prima stesura dal Consiglio dei Ministri, che contempla la proprietà privata della rete e gli obblighi incombenti sul concessionario. 

In particolare al comma 2 dell’art. 10 citato viene in rilievo che, indipendentemente dalla titolarità della proprietà, i predetti impianti sono vincolati all’uso pubblico e ne deve essere garantita la disponibilità al fine della gestione del servizio. Ed ancora al comma 8 si prevede che i concessionari sono tenuti a fornire agli enti competenti a bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche delle reti, degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi; prevedendo l'irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte del Prefetto per ritardata comunicazione ovvero comunicazione di informazioni false. Inoltre all’art. 11, comma 1, dello schema di decreto predetto si contempla che: “Alla scadenza del periodo di affidamento e in esito al nuovo affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali essenziali per la prosecuzione del servizio, come individuati ai sensi dell’articolo 9, comma 1, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, sono assegnati al nuovo gestore […]” Le norme in questione rispondono all’obiettivo di promuovere l’accesso alle reti indipendentemente dalla proprietà della stessa.

Pertanto con tale disciplina si delinea un’opzione  per l’Amministrazione, ossia procedere al riscatto acquisendo la proprietà, stante  il fatto che – secondo lo schema di decreto in discussione – l’art. 24 del  predetto R.D. 2578/1925 non è stato abrogato, ovvero far subentrare il nuovo  gestore nella fruizione dell’impianto previa corresponsione di canone, come  individuato dall’Autorità regolatoria competente, al titolare della rete per la  durata della concessione.
Affidamenti mediante “project financing”

Dall’indagine conoscitiva è emerso,  inoltre, un utilizzo improprio dei contratti di partenariato pubblico privato  (PPP), in particolare della Finanza di Progetto, soprattutto da parte degli  enti locali che adotterebbero lo schema concessorio - pur non ricorrendone i  presupposti – per i vantaggi della relativa disciplina giuridica (elusione del  “patto di stabilità”; traslazione nel futuro dell’onere finanziario  dell’operazione). 

Ciò ricorrerebbe, in particolare, con previsioni  contrattuali che spesso non determinano un’effettiva traslazione del rischio economico  in capo al gestore (concessionario).

A tal fine si  rileva che un contratto di appalto si distingue da quello di concessione proprio  per la ripartizione del rischio economico-finanziario tra concedente e  concessionario, con allocazione di quest’ultimo principalmente a carico del  privato, posto che, ai fini della corretta qualificazione giuridica, il  contratto di concessione differisce dall’appalto perché il concessionario, a  differenza dell’appaltatore, assume  su di sé il rischio di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e  a coprire i costi sostenuti per erogare i servizi oggetto del contratto in  condizioni operative normali[cfr. art. 5 della direttiva  2014/23/UE  mutuata nell’odierno art. 3,  lett. uu) del D.lgs . 50/2016] Occorre osservare, altresì, che il PPP  nel servizio di pubblica illuminazione implica l’assenza del rischio di domanda  poiché la P.A. è l’unico “payer”; pertanto  le Stazioni appaltanti devono porre la massima attenzione nella redazione degli  atti di gara e negli atti contrattuali affinché si versi in una effettiva  operazione di partenariato (Project Financing), prevedendo che il  canone di “disponibilità” sia retributivo della effettiva funzionalità del  servizio e non dovuto in caso di totale disservizio (cfr. comma 4 dell’art. 180  del D.lgs. 50/2016) ovvero sottoposto a penali automatiche che implichino un  rischio operativo “rilevante e/o significativo”⁸.

Relativamente al rischio di costruzione  si rimanda a quanto indicato nella determina Anac n. 10 del 23 settembre 2015, prestando  particolare attenzione sull’allocazione dei rischi progettuali e dei connessi  rischi ambientali, ovvero dei rischi che richiedono pagamenti a favore di terzi  (risarcimenti danni).
Affidamenti  intervenuti nel periodo transitorio di entrata in vigore del d.lgs. 50/2016

Le disposizioni del nuovo codice degli  appalti e concessioni (D.lgs. 50/2016) si applicano a tutti gli avvisi di gara  indetti a partire dal 20.04.2016, salva l’applicazione del d.lgs. 163/06 agli  affidamenti ricadenti nel periodo transitorio di cui al punto 1) del precedente  Comunicato dell’11 maggio 2016.  Tuttavia,  anche per questa fase transitoria, è opportuno contemplare, laddove possibile,  nei documenti contrattuali le specifiche dei “criteri ambientali minimi” (C.A.M.)⁹ di cui al D.M. del Ministero  dell’Ambiente del 23 dicembre 2013, emanato in attuazione del "Piano  d'Azione Nazionale per il Green Public Procurement" (PAN GPP; Green Public  Procurement: appalti pubblici verdi) in considerazione della enorme incidenza  del predetto servizio sui consumi energetici degli Enti Locali.