Nonostante quanto disposto dal nuovo Codice dei contratti molti Comuni non hanno ancora adottato un proprio regolamento per disciplinare gli affidamenti dei lavori e servizi cosiddetti sotto soglia e proseguono talora ad affidarli direttamente sempre alle stesse imprese.
Com'è noto, almeno agli addetti ai lavori per gli acquisti di beni e
servizi sotto soglia (art.35 del Codice) inferiori ai 40.000,00 euro i Comuni
possono procedere mediante affidamento diretto nel rispetto dei princìpi
contenuti nell’art. 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del princìpio di
rotazione degli inviti e degli affidamenti ai sensi del comma 1 dell’art. 36 in
modo da assicurare la partecipazione effettiva delle microimprese, piccole e
medie imprese.
Al riguardo l’ANAC ha pubblicato le Linee
guida n.4 approvate dal Consiglio con delibera n. 206 del 1 marzo
2018 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo
inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e
formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”. Nelle
predette linee guida sono indicate specifiche modalità di rotazione degli
inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario
scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli
inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di
esclusione delle offerte anomale.
La giurisprudenza sembra orientarsi con sempre
maggiore continuità verso l’applicazione rigida del principio di rotazione con
il divieto di invitare il gestore uscente negli appalti cd sotto soglia
(Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2079/2018).
Per lo svolgimento delle procedure di acquisti sotto soglia le stazioni appaltanti
possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti
telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente
interamente gestite pervia elettronica.
Di recente l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha pubblicato uno studio
molto interessante in cui afferma che il principio di rotazione degli inviti è
uno strumento di concorrenza che trova il suo fondamento nel Considerando n.2
della direttiva 2014/24/UE in cui viene precisato che occorre facilitare l’accesso
delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
In particolare l’ANCE afferma che “Il principio di rotazione alla
partecipazione delle imprese assicura l’avvicendamento degli affidatari di
contratti pubblici, evitando che il carattere discrezionale della scelta dei
soggetti da invitare, da parte dell’amministrazione, si traduca in uno
strumento di favoritismo «dando così luogo ad una sostanziale elusione
delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del
mercato» (TAR Friuli-Venezia
Giulia, Sez. I, n. 166/2018).
La rotazione costituisce un corollario del principio di non
discriminazione, ha carattere oggettivo ed è diretto a garantire una
concorrenza effettiva, onde evitare situazioni di esclusiva o monopolio
nell’esecuzione dell’appalto (TAR Veneto, n. 583/2018, T.A.R. Campania, Napoli,
Sez. VI, n. 3089/2012; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, n. 1730/2011).
La rotazione pur non avendo valenza precettiva assoluta, ma solo
tendenziale, ha portata generale perché consente «di ostacolare le pratiche
di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione
temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori
potenzialmente idonei» (TAR
Calabria, Sez. I, n. 1007/2018).
Si vedano anche: TAR Veneto, Sez. I, n. 515/2017, TAR Sardegna, n, 492/2018,
TAR Sardegna, n. 493/2018, TAR Lazio n. 5621/2018 e TAR Toscana, n. 816/2018.
Ci sono evidenti responsabilità a carico dei funzionari che non rispettano le disposizioni sopraindicate, ma potrebbero essere evidenziate anche nei confronti degli amministratori che non controllano adeguatamente l'operato di certi dirigenti.
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