Se la rotazione dei dirigenti è ancora nel limbo, benché inserita nel Piano nazionale anti-corruzione e in quelli delle singole amministrazioni, già cominciamo ad avere notizia di problemi con la rotazione delle imprese prevista dal nuovo Codice degli appalti e di ricorsi alla Giustizia amministrativa che per il momento appare ancora impreparata. Al riguardo l'ANAC ha emanato delle Linee guida in forza del principio della soft law e quindi ora ci troviamo con giurisprudenza contrastante ed un provvedimento emanato proprio dell'autorità che è stata incaricata di sovraintendere all'attuazione del nuovo codice. Ma andiamo per ordine.
L'art. 36, comma 1 del citato D.lgs 50/2016 recita: "L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
Ora sorge il problema che si presenta specialmente per l'affidamento di servizi o forniture di piccola entità ma ripetitive nel corso degli anni nel caso in cui un fornitore abbia già ricevuto un affidamento l'anno precedente per cui sorge il problema se debba essere escluso oppure no.
Secondo le Linee Guida del'ANAC sottoposte a consultazione nel maggio scorso, ma ancora non approvate in via definitiva, al punto 4.2.2 leggiamo “Ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del criterio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. La stazione appaltante può invitare, oltre al numero minimo di cinque operatori, anche l’aggiudicatario uscente, dando adeguata motivazione in relazione alla competenza e all'esecuzione a regola d’arte del contratto precedente. Il criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente”.
Nel frattempo sono andate a decisione due ricorsi: uno presso il TAR della Puglia il 30 settembre 2016, sentenza n. 1514 e l'altro presso il TAR del Friuli Venezia Giulia il 4 ottobre scorso, sentenza n. 419.
Nel primo caso i giudici hanno ritenuto giusta l'esclusione di una impresa che aveva già svolto lo stesso servizio, mentre nel secondo caso i giudici hanno fatto riferimento all’articolo 80, comma 5, lettera c), del d.lgs 50/2016, ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico dopo aver dimostrato che “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Pertanto dal punto di vista pratico è da ritenere che nel caso in cui vi sia un'impresa che abbia svolto un servizio in precedenza (e che non abbia dato motivo di esclusione) sia sempre opportuno pubblicare un avviso dando la più ampia pubblicità alla procedura onde mettere tutti allo stesso livello.
Pertanto dal punto di vista pratico è da ritenere che nel caso in cui vi sia un'impresa che abbia svolto un servizio in precedenza (e che non abbia dato motivo di esclusione) sia sempre opportuno pubblicare un avviso dando la più ampia pubblicità alla procedura onde mettere tutti allo stesso livello.
Dal punto di vista giurisprudenziale e diciamo normativo, se a tale novero dobbiamo aggiungere le Linee guida pubblicate in forza della soft law, penso che la cosa si potrà risolvere quando sarà pubblicato i testo definitivo delle Linee guida che dovranno tener conto del parere espresso dal Consiglio di Stato che su questo punto il 13 settembre scorso si è espresso così:" In un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione a carico delle stazioni appaltanti di pregnanti vincoli di motivazione, anche aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge - che il Consiglio ha chiesto di dedicare maggiormente, nel dettaglio, alle concrete procedure di affidamento e di selezione dell’affidatario e più sinteticamente alla scelta, a monte, della procedura da seguire - risponde ad una logica volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.
La motivazione aggiuntiva imposta è opportuna, poiché la stazione appaltante rende esplicite e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili da fenomeni corruttivi.
Nel contempo, il Consiglio ha chiesto che venga confinata all’eccezionalità la possibilità di riaffidare in via diretta l’appalto allo stesso operatore economico uscente, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi tralasciare il doveroso rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione, sancito specificamente dalla legge, e considerando che, assai spesso, è proprio negli affidamenti di importo non elevato all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.
Da notare, infine, che le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state opportunamente differenziate dall’Autorità in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento..
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