IL CONTROLLO ANALOGO

Sempre più spesso i Comuni per la gestione di alcuni servizi pubblici ricorrono all'affidamento diretto, cioè senza gara ad una società a totale partecipazione pubblica; questa procedura viene definita comunemente in house providing. Si tratta di un modello organizzativo in cui la p.a. provvede autonomamente al perseguimento delle proprie funzioni in base al principio comunitario dell' autonomia istituzionale.

La scelta tra il sistema dell’affidamento della prestazione mediante gara pubblica e l’opposto modello dell’affidamento in house è preceduto dalla comparazione degli obiettivi pubblici che si intendono perseguire e delle modalità realizzative avuto riguardo ai tempi necessari, alle risorse umane e finanziarie da impiegare ed al livello qualitativo delle prestazioni in base ai principi di economicità ed massimizzazione dell’utilità per l’Amministrazione (sistema anglosassone del c.d. “Best Value”).

La prima statuizione a livello comunitario della materia prende le origini dalla oramai famosa  sentenza del 18 nov. 1999 della corte di Giustizia, c.d. “Sentenza Teckal” i base alla quale le condizioni per l'affidamento in house sono:

• l’esercizio da parte dell’ente committente, sul soggetto affidatario, di un “controllo analogo” a quello che esercita sui propri servizi
• la necessità che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente committente (o gli enti se son più di uno) che la controlla.

Nello stesso tempo viene escluso che una società partecipata da un ente pubblico per poter ottenere l'affidamento diretto della gestione di un servizio possa presentare le seguenti caratteristiche:

• la presenza di privati al capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione; 
• la presenza di previsioni statutarie che permetterebbero alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell'ente pubblico (ad esempio la possibilità di ampliare l'oggetto sociale, l'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero).

La materia si è evoluta notevolmente in questi anni ed ora disponiamo anche di una Direttiva Europea, la n. 2014/24/UE che pur non essendo stata ancora recepita dall'Italia (mi auguro che ciò avvenga con la prossima legge comunitaria) è stata ritenuta immediatamente applicabile (self-esecuting)della giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez,II, Parere n. 298/2015).

Sorge peraltro il problema delle modalità per lo svolgimento di questo "controllo analogo": alcuni autori ritengono che debba applicarsi la normativa sui controlli interni ma che per la specificità dell'organizzazione sia opportuno costituire una Commissione e approvare un regolamento specifico che definisca gli ambiti e le modalità di detto controllo.

Il problema sorge dalla composizione di detta Commissione.

Alcune amministrazioni hanno costituito Commissioni interamente composte da funzionari, altre composte solo da politici ed altre infine sono miste.

In nessun caso ho rinvenuto casi in cui siano presenti rappresentanti delle associazioni dei consumatori.

Personalmente ritengo che nel rispetto della ripartizione delle competenze tra dirigenti e amministratori voluta dall'art. 4 del D.lgs 165/2001 sia corretto che la Commissione sia composta solamente da dirigenti, ma che sarebbe opportuna anche aprire la partecipazione ad un rappresentante delle associazioni dei consumatori scelto possibilmente a rotazione tra quelle presenti sul territorio.

Ritengo infatti che la composizione di Commissioni composte da esponenti politici sia in contrasto con la normativa citata, oltre che a rischio presentando aspetti di conflitto con il ruolo svolto dagli amministratori in Consiglio comunale o in Giunta.

Sarebbe opportuno inserire questi aspetti nel Piano triennale per la prevenzione della corruzione.

In ogni caso è auspicabile che il legislatore affronti il problema per definire in maniera omogeneo la composizione di queste Commissioni stabilendo le modalità della loro nomina.